Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 803/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 13/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº ' Rollo 13-17 '
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 21 de julio de 2017.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y
Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 803-17
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 13/2.017, en el que ha sido parte apelante
la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado y parte apelada D. Cirilo , representado por
el Procurador Dª. AMANDA TORMO MORATALLA y asistido por el Letrado Dª. ENCARNA LERMA GARCÍA,
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante con el número 344/2.015, a instancias de D. Cirilo contra la Subdelegación del Gobierno en Alicante, con fecha 19 de octubre de 2.016 recayó sentencia nº. 348/2016 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1) Que DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancia del ciudadano extranjero D. Cirilo en impugnación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 13 de abril de 2015 que confirma en vía de recurso la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante cinco años del recurrente, acto administrativo que se anula y deja sin efecto por no estimarlo conforme a derecho. 2) Con condena en costas a la administración demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición en fecha 25 de noviembre de 2016.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 18 de julio de 2.017, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 16 de marzo de 2.015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del actor por haber sido condenado por un delito contra la salud pública a pena privativa de libertad durante tres años. La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo al apreciar arraigo familiar con una hija nacida en España y con la madre de ésta. Frente a ello la parte apelante alega, esencialmente, que el extranjero ha sido condenado a tres años de prisión por delito grave y de especial alarma social contra la salud pública, conviviendo la hija con la progenitora.



SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada, este Tribunal considera contraria a derecho la respuesta dada por la Juez 'a quo'.

Efectivamente, El Art 57.2 de la Ley de Orgánica de Extranjería establece que: ' Asimismo constituirá causa de expulsión. Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado ' Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora, y de ahí había deducido la imposibilidad de aplicar en tal tesitura la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el Art. 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión/sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración (léase: el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado).

Sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla- León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011 , por citar las más significativas) esta Sala y Sección, ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, Nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , adoptó la siguiente decisión: '1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que: '12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.' En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la Directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración En los dos casos que se han contemplado, entendemos que la expulsión solo procede en los casos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes: Artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.



TERCERO .- En el supuesto de autos, aunque el actor reúne la condición de residente de larga duración, no cumple objetivamente las condiciones que determinan arraigo, porque el arraigo familiar exige convivencia, que en este caso no se ha acreditado; a ello cabe añadir su comportamiento notablemente reprochable, lo que determina la procedencia de la expulsión, porque ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas, para saldar una pena de 3 años de prisión.

Estos antecedentes determinan a juicio de la Sala que la conducta del actor constituye una amenaza y un peligro para la seguridad pública, por lo que tomando en consideración todo lo anterior, entendemos suficientemente motivada la decisión de expulsión, sobre todo teniendo en cuenta lo que expresa la Directiva 2003/109/CE DEL CONSEJO, Art 6 º: ' 1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia ', que debe interpretarse a tenor de los considerandos o exposición de motivos de esa misma Directiva, en cuyo punto 8º se pone de manifiesto que, El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Todo ello significa que, no existe obstáculo alguno para la expulsión, de manera que la medida está justificada, tanto desde la perspectiva de los principios constitucionales, como de los principios que se derivan del estatuto europeo de los residentes de larga duración, integrado por la directiva citada.

En atención a lo anterior procede la revocación de la sentencia de instancia en tanto que no ha valorado adecuadamente las circunstancias de arraigo del extranjero apelado, residente de larga duración.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO contra la sentencia nº 348/2016, de fecha 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº. 344/2015, cual se revoca, por ser contraria a Derecho, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cirilo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno de Alicante de fecha 16 de marzo de 2015, la cual se confirma.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico, Valencia a