Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 803/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 639/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Apelación 639/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 18 de setiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN,
presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA,Magistrados, hanpronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 803/2018
En el recurso de apelación número 639/2017.
Es parte apelante DON Andrés , representado por la procuradora MARIA JOSE MARTOS PALOMARES
y asistido por la Letrada Dª ANA ANTONIA MARTINEZ GARCIA.
Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALICANTE, representado por la ABOGACÍA
DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 347/2016, de 18 de octubre, dictada en el Procedimiento
Abreviado 154/2015 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Alicante. Esta resolución
judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en matería de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto a instancia del ciudadano extranjero D. Andrés en impugnación de la resolución de fecha 21-1-2015 de la Subdelegación del Gobierno del Gobierno en Alicante que acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante cinco años del recurrente, resolución que se confirma por ser conforme a derecho con condena en costas a la parte recurrente.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto a instancia del ciudadano extranjero D. Andrés en impugnación de la resolución de fecha 21-1-2015 de la Subdelegación del Gobierno del Gobierno en Alicante que acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante cinco años del recurrente, resolución que se confirma por ser conforme a derecho con condena en costas a la parte recurrente.' En la sentencia apelada se expresan como razones determinantes de la decisión de confirmación de la resolución administrativa de la expulsión decretada por la vía del art. 57-2 de la Ley Orgánica 4/2000 con prohibición de entrada durante cinco años el haber recaido condena firme por un delito de detención ilegal a la pena de 4 años y seis meses de prisión, otra por un delito de lesiones a un año y seis meses de prisión y otra por un delito de robo con violencia e intimidación en concurso con un delito de detención ilegal a cinco años y seis meses de prisión . Se trata de condenas por delitos que causan según la apelada alarma social y son graves, debiendo prevalecer esa gravedad sobre cualquier otra circunstancia de arraigo invocada por el recurrente.

El recurso de apelación articulado por el recurrente se ciñe a los siguientes extremos: 1º Vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación ( art. 24.1 y art. 103.1 CE) en conexión con el derecho de familia del art. 39 CE y error en la valoración de la prueba. Violación del principio de proporcionalidad al imponerse sanción de expulsión a extranjero cuya situación de arraigo fue apreciada en pieza de medidas cautelares que se alegó y no se tomó en cuenta en la sentencia definitiva.

2º No se han tomado en consideración las circunstancias personales del recurrente en cuanto a que las condenas penales se remontan al año 2010 por hechos delictivos anteriores a esas fechas. Se acredita arraigo social al llevar el recurrente residiendo en nuestro pais desde el año 2007. Se acredita arraigo familiar ya que el recurrente lleva residiendo en el mismo municipio donde residen sus hermanos D. Edemiro y Dña.

Adolfina . Finalmente se aduce arraigo laboral y económico ya que ha cotizado a la Seguridad Social durante 3 años y 7 meses, trabajando en la actualidad y cotizando en el Centro Penitenciario de Villena.

3º Desde la anterior condena penal no ha vuelto a incurrir en nuevos hechos delictivos.

La parte apelada se muestra conforme con la sentencia dictada solicitando la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO.- Bien es cierto que la sentencia de la Sala 243/2016, de 17 de mayo de 2016, folios 42 y 43 del expediente administrativo, apreció y estimó la medida cautelar de suspensión del acto recurrido de expulsión en el presente procedimiento. Sin embargo, se trata de una medida provisional que deja a salvo y no prejuzga la cuestión de fondo que se suscita en el presente procedimiento referida a la gravedad de los delitos cometidos como sustentadores del acto administrativo recurrido y que, por tanto, no puede servir como argumento decisivo a la hora resolver la apelación presentada, pues se refiere a la irregularidad de la estancia del extranjero cuando en realidad se trata de algo más que una simple anomalía al existir condenas penales de alto contenido sancionador tal y como veremos a continuación.

Tampoco se dan en nuestro asunto las circunstancias previstas en el art. 57.5 de la Ley 4/2000 que puedan neutralizar los efectos perversos de las condena penales impuestas. Efectivamente el citado precepto establece: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral'.

El recurrente no es residente de larga duración, ni nacido en España con residencia legal durante los últimos cinco años, ni se trata de español de origen ni beneficiario de prestación por incapacidad permanente.

Por otra parte, el hecho de que el apelante viva en el mismo municipio que sus dos hermanos no significa convivencia familiar, o que constituyan un núcleo o unidad familiar que permita su consideración como tal apta para proporcionarle o dispensar la tutela que nuestro ordenamiento dota a tales vínculos o lazos comunitarios.

La proximidad en la convivencia o cercanía no se puede equiparar a los vínculos con personas que conviven sobre el mismo techo.

Tampoco la lejanía de las condenas que se remontan al año 2010 y la antigüedad de los hechos delictivos son hechos relevantes si tomamos en consideración la duración de las mismas, en total 11 años y seis meses, lo que hace muy probable que durante todo ese tiempo posterior a las condenas el recurrente haya estado preso, situación en la que reconoce se encuentra, con grandes dificultades para poder incurrir en nuevos crímenes.

Por tanto, y al final, nos encontramos con el hecho favorable para el recurrente de que ha trabajado en España durante más de tres años.

Tercero: Ahora bien refrendamos el criterio de la instancia de que los delitos por los que se le ha condenado al apelante demuestran una reiteración delictiva y grave atentado a los valores de la libertad y seguridad que inspiran la convivencia ciudadana y la paz social. Se dan, pues, todas las circunstancias legales y doctrinales, nacionales y comunitarias, que permiten adoptar la decisión de expulsión, tanto la tipicidad (Articulo 57.2 LOEX), como las previsiones que el artículo 9 de la DirectivaCE 2003/109 establece para extinguir la autorización, valorados los del artículo 12de la misma, para proceder a su expulsión; conducta personal constitutiva de amenaza real, actual y grave para el orden público, y la seguridad pública, así como nulas consecuencias propias y para miembros de su familia, por inexistencia, o no acreditación, de suficiente arraigo, que afecten a derechos fundamentales o supongan peligro personal.

El ciudadano extranjero puede ser considerado como una amenaza real, seria, actual y persistente contra el orden social y la convivencia ciudadana. Así la Ley Orgánica 4/2000, según la redacción actual dimanante de la Ley Orgánica 2/2009, es trasposición de la Directiva que se ha citado, ello es un dato capital para realizar una correcta interpretación del art. 57, en sus puntos 2 y 5, y para afirmar sin ambages la aplicación del punto 5 no sólo a las expulsiones derivadas de la comisión de laguna de las infracciones del catálogo delart. 53, sino también al caso delart. 57.2.

En este sentido, en primer lugar la Directiva exige ' una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, se puede considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es admisible en principio lo dispuesto en el art. 57.2de la Ley Orgánica 4/2000, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000en sentido estricto, porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como son las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración ' la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública', sin perjuicio desde luego de tener presente que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, ' la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público' (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 21. 977, Bouchereau, 30/77, Rec. P. 1.999, apartado 28; de 19 de enero de 1.999, Calfa, C-348/96, rec. P. I-11, apartado 24, y de 7 de junio de 2.007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, Rec. P. I-0000, apartado 41), señalando que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1.975, Rutili, 36/75, Rec. P. 1219, apartado 27; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27 de abril de 2.006 Comisión/ Alemania, C-441/02, Rec. P. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2.004, Orfanopoulosy Oliveri, C-482/01y C-493/01, Rec. P. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35). Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10-2007, núm. C-349/2006, Murat Polat).

La sentencia apelada si bien no razona expresamente sobre los efectos que deberían tener en este procedimiento la suspensión de la expulsión en sede de medidas cautelares ni su situación concreta de arraigo, pero sí resalta la gravedad de los hechos delictivos sancionados, lo que, a juicio de la Sala, constituye raciocinio suficiente para salvar las objeciones de falta de motivación con las que ha sido tachaza de manera inmerecida la sentencia apelada, la cual debe ser confirmada con desestimación del recurso presentado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al desestimarse el recurso se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en la cuantía de 800 euros por los honorarios de abogado y procurador con inclusión del IVA correspondiente.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Andrés , frente a la Sentencia n.º 347/2016, de 18 de octubre, dictada en Procedimiento Abreviado - 000154/2015 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ALICANTE.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial 3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en los términos del fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.