Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 803/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 439/2017 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 439/2017
Partes: REVIPROM XXI, S.L. C/ TEAR
Codemandado:
S E N T E N C I A Nº 803
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº
439/2017, interpuesto por REVIPROM XXI, S.L., representado por el/la Procurador/a D. MARCO ANTONIO
BONATERRA SILVANI, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el/la Procurador/a D. MARCO ANTONIO BONATERRA SILVANI, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 31 de Enero de 2017, en su pronunciamiento estimatorio parcial de la reclamación 43/01283/2013 presentada contra el acuerdo de la Administración de Reus, de 16 de julio de 2013, por el que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre el valor añadido del 4º trimestre del 2010, que el TEAR anula a los únicos efectos de que se recalcule la base de conformidad con el Fundamento 11.

La liquidación trae causa de la apreciación por la Oficina gestora de un supuesto de autoconsumo, previsto en el art. 9- 1º C, de la Ley del Impuesto, 37/1992 , es decir 'El Cambio de afectación de bienes corporales de un sector a otro diferenciado de su actividad empresarial o profesional' ,siendo los sectores diferenciados el de promoción inmobiliaria, epígrafe 833-2 de las tarifas del IAE en el que la interesada estaba dada de alta desde el 11 de julio de 2006, y el del alquiler de viviendas, epígrafe 866-1, actividad iniciada el 9 de octubre de 2010, incidiendo tal cambio de afectación a una vivienda que fue alquilada.

La Administración, en sus sucesivas instancias , puso de manifiesto que la propia interesada aceptó que el inmueble fue destinado a arrendamiento de vivienda, lo cual, con independencia de la intención del sujeto pasivo, supone un cambio de afectación y argumenta que en el supuesto de que una vivienda construida se afecte como bien de inversión y se alquile sin opción de compra, durante períodos de tiempo superior a dos años, la posterior transmisión será la segunda entrega y en consecuencia no será necesario repercutir el impuesto, tal como figuró en este caso en la escritura de compraventa; que durante el 4º trimestre del 2010, el sujeto pasivo utilizó en su actividad de arrendamiento viviendas construidas por ella misma y por el que ha podido deducir el IVA soportado en su construcción, mientras que de haber sido adquirido de terceros las mismas viviendas para afectarlas a la actividad de arrendamiento no habría podido deducir el IVA.

A ello el TEAR añade que el autoconsumo no se produce por el solo hecho de cambiar la calificación contable del edificio de existencias a inmovilizado, sino que se produce porque esa modificación contable pone de manifiesto la intención de la entidad de destinar el edificio parte del mismo a una finalidad distinta a aquella para la que fue construido, en concreto una actividad de arrendamiento que no da derecho a deducir el IVA soportado. Cita la consulta vinculante de la DGT V. 1334-16, de 31 de marzo en al que se hace referencia a la exención prevista en el art. 20-vhuno- 23º de la ley 37/1992 , es decir a la exención y por tanto régimen de deducción nulo en la medida en que se trate de arrendamiento exclusivos para la vivienda.

La demandante alega la inexistencia de autoconsumo en cuanto que se mantuvo la intención de venta y solo se arrendó hasta que las circunstancias del mercado inmobiliario permitieron la venta para hacer frente a los intereses hipotecarios que gravaban la finca, citando al efecto la consulta vinculante de la DGT 2384/2011.

Invoca el principio de neutralidad del IVA y el de buena fé y confianza legítima.

Por otra parte cuestiona el cálculo de la base imponible respecto a la que considera que se le han de restar importes por otros conceptos, además de los apreciados por el TEAR.



SEGUNDO. La STS núm 218/2014,de 19 de Mayo , rec. Cas. Núm31/ 5263/2011, FD Tercero, se pronuncia en el siguiente sentido: 'Para que exista autoconsumo no es necesario, pues, que de forma simultánea existan dos sectores diferenciado de la actividad ya que conforme al artículo 9.1.c) solo se requiere que se produzca un cambio de afectación de bienes de un sector a otro diferenciado de su actividad empresarial o profesional. Otra interpretación seria ir contra la finalidad de la norma que lo que pretende es evitar el ejercicio de deducciones que no corresponden a la utilización real de los bienes y garantizar la plena neutralidad al dar un trato equivalente a la promoción para arrendar con el supuesto en que se adquiera un inmueble a un tercero para destinarlo al arrendamiento como vivienda. En este caso el cambio de afectación del edificio de la actividad de promoción inmobiliaria a la de arrendamiento supone un cambio en el derecho a la deducción de las cuotas soportadas diferente al correspondiente a la actividad a la que se afectó inicialmente el bien adquirido. Así todas las operaciones de la actividad de promoción inmobiliaria son operaciones sujetas y no exentas con un porcentaje de deducción para esta actividad según el artículo 104 de la Ley 37/1992 del 100%. Por su parte la totalidad de las operaciones de arrendamiento de viviendas están exentas conforme al artículo 20.23 de la ley 37/1992 por lo que el porcentaje de deducción es del 0%. Al calificar ese cambio de afectación como autoconsumo y considerarlo como una operación asimilada a la entrega de bienes a título oneroso se garantiza que el sujeto pasivo no se beneficie de unas deducciones previstas para otra actividad a la que no ha destinado los bienes'.

Por su parte las STS 1007/2016, de 9 de mayo , rec. Cas. Núm 31/65/2014, FD Sexto, expone: 'El gravamen de éstas operaciones de autoconsumo no responde exclusivamente a una finalidad antifraude, como es impedir el trasvase fraudulento entre sectores diferenciados de la actividad que pueda redundar en un beneficio derivado del derecho a la deducción del IVA soportado de quien carece de él. El fundamento de esta modalidad de autoconsumo es también permitir el ajuste de las deducciones en el IVA, evitando la consolidación de aquellas que se han practicado conforme a las condiciones de deducibilidad en un determinado sector, cuando posteriormente el bien se afecta a otro sector cuyo régimen de deducción es diferente del inicial'.

La Sentencia recoge la argumentación de la de la Audiencia Nacional objeto de casación, núm 2599/2014,de 5 de junio , en el sentido de que: 'El hecho de que la promoción inmobiliaria y el arrendamiento sean actividades, económicas distintas, no significa que necesariamente la conducta de la recurrente deba ser calificada como un cambio de actividad, pues debe tenerse en cuenta a este respecto, lo dispuesto en el artículo 20-uno-22 a de la hoy 37/1992'.

Por tanto la apreciación de autoconsumo en la modalidad que se trata habrá de considerarse en relación a la posibilidad de deducción, porque lo que se trata es de no consolidar deducciones cuando la realidad de las operaciones no lo permiten. En este caso concreto resulta que si bien no se cuestiona que la utilización de la vivienda como arrendamiento tuvo una duración superior a dos años, lo que determinaba que la posterior venta tuviera carácter de segunda entrega, y por tanto exenta, estando también exento el arrendamiento por tratarse de vivienda, todo lo cual podría sustentar la apreciación del autoconsumo, es decir la tributación como tal, resulta que en la escritura de venta se renunció a la exención, para el caso de que pudiera entenderse que la compraventa quedaba amparada por la exención, haciéndose constar que el adquiriente comunica al transmitente su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado en la adquisición de las correspondientes fincas, lo que unido a la explicación racional del motivo del arrendamiento, su no excesiva duración, como que fue de tres años, la contabilización en el 2010 de la finca en cuestión como existencias, sin que se evidencie que para el 2011 se contabilizara como inmovilizado material-cuenta 21 del PGC aprobado por RD 1514/2007, y la devolución del IVA en los ejercicios precedentes 2008 y 2009, cuestión no discutida, son factores que en conjunto permiten establecer que no concurrió un cambio de actividad en los términos que determinan la apreciación de autoconsumo sujeto a IVA, por lo que es recurso ha de ser estimado por este motivo y anulado el acuerdo de liquidación, lo que hace innecesario considerar la procedencia o no del cálculo de la base.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no procede la imposición en costas a la Administración demandada considerando las dudas de Derecho que plantea la cuestión, dada la literalidad que los preceptos de aplicación y las peculiaridades de este concreto caso.

Fallo

Se estima el recurso contencioso administrativo número 439/2017 interpuesto por la entidad Reviprom XXI, S.L. , contra el acto objeto de esta litis, que se anula, así como el acuerdo de liquidación del que trae causa; sin costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad c on lo dispuesto en la SEcción 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.