Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 804/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 323/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº ' Rollo 323-17 '
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 21 de julio de 2017.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y
Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 804-17
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 323/2.017, en el que ha sido parte apelante
la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado y parte apelada D. Ricardo , representado
por el Procurador D. JORGE JOSÉ EGEA GABALDÓN y asistido por el Letrado Dª. MÓNICA PAREDES
PARDO, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elx con el número 292/2.015, a instancias de D. Ricardo contra la Subdelegación del Gobierno en Cadiz, con fecha 27 de septiembre de 2.016 recayó sentencia nº. 509/16 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Ricardo frente a la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE CÁDIZ, contra la resolución recurrida, revocando dicho acto por no ser ajustado a Derecho.Se imponen las costas a la Administración demandada, fijando su cuantía máxima en la suma de 300 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición en fecha 11 de enero de 2017.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 18 de julio de 2.017, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 10 de febrero de 2.015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del actor por haber sido condenado por un delito contra la salud pública a pena privativa de libertad superior a un año. La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo al apreciar arraigo familiar con esposa y dos hijos menores. Frente a ello la parte apelante alega, esencialmente, que el extranjero ha sido condenado a dos años de prisión por delito contra la salud pública y presenta peligrosidad.



SEGUNDO.- El criterio de la Sala existente sobre la materia viene recogida , entre otras, en sentencia nº 750, de 21 de septiembre de 2016, Sección Primera , en la cual se establece lo siguiente: 'Para resolver el presente recurso debemos empezar por recordar el contenido del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , que regula la expulsión del territorio y señala: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' El artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, establecía que la sanción de expulsión no podía ser impuesta, salvo que la infracción cometida fuera la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 (participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, sobre protección de la Seguridad Ciudadana), o supongan una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros (entre otros supuestos), que tengan reconocida la residencia permanente (apartado b).

Tras la modificación introducida por la L.O. 2/2009, ese apartado b) ha quedado redactado de la siguiente manera.

'los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

La modificación responde, según la propia Exposición de Motivos de la L.O. 2/20009, a la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Incluso el incumplimiento de lo establecido en la Directiva dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia (CE), Sala 5ª, núm. C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , declarando que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la citada Directiva, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva.

Respecto la aplicación del citado artículo 57.2 de la LO 4/2000 , en los supuestos de residentes de larga duración, se ha pronunciado esta Sala y Sección en múltiples sentencias, como la sentencia de 13 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 330/2014 , donde hemos dicho: '

CUARTO.- Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .



QUINTO.- En el caso de autos la sentencia de instancia manifiesta, según ha sido señalado más arriba, que al constar acreditado que el recurrente había sido condenado por sentencia firme a una pena de dos años de privación de libertad quedaba justificada, sin entrar a valorar otras circunstancias, la concurrencia del motivo de expulsión apreciado por la Administración. Este razonamiento no se ajusta a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al no tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.' A lo anterior se añade que el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx ha sido excluida por el Tribunal Constitucional revocando la sentencia que recoge dicha doctrina de la presente Sala y que cita el Juzgado en la sentencia que ahora se examina en apelación. Dicha Sentencia del Tribunal Constitucional es la STC 131/2016 de 18 de julio de 2016 , que indica '...La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra dentro de nuestro sistema constitucional en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ), y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ), y de los niños ( art. 39.4 CE ), manifestó que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001, del Consejo . 7.

La demanda de amparo fundamenta también la vulneración del art. 24 CE en que la ausencia de motivación y de ponderación de las circunstancias personales y familiares del actor por parte de la Administración y de la Sentencia dictada en apelación no se ajusta a las previsiones de las Directivas 2001/40/CE , del Consejo, de 28 de mayo de 2001, y 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, ni a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la citada normativa, que sí fueron tenidas en cuenta por la Sentencia de primera instancia, que fundamentó su decisión sobre las citadas Directivas y sobre la doctrina del TJUE , especialmente en la Sentencia de 8 de diciembre de 2011, asunto Ziebell. Pero una vez que ya ha quedado constatada, como se ha expuesto en el fundamento jurídico 5 de esta Sentencia, la lesión del art. 24.1 CE por ausencia de suficiente motivación, resulta innecesario adentrarnos en tal alegación. Efectivamente, la sentencia de apelación vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por las razones expuestas, y en consecuencia, tampoco es necesario continuar con el análisis del resto de las quejas planteadas en la demanda de amparo '.

En atención a lo anterior procede la confirmación de la sentencia de instancia en tanto que ha valorado adecuadamente las circunstancias de arraigo del extranjero apelado, residente de larga duración, en tanto que convive con su esposa y dos hijos menores, residentes legales.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO contra la sentencia nº 509/16, de fecha 27 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elx en el Procedimiento Abreviado nº. 292/2015, cual se confirma.

Se imponen las costas de la presente instancia a la parte recurrente en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico, Valencia a