Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 805/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 221/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2013/0028002
RECURSO DE APELACIÓN 221/2018
SENTENCIA NÚMERO 805/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 221/2018 interpuesto por
la mercantil GENERAL DE SERVICIOS ITV, S.A., representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de
Velasco y Martínez de Ercilla y dirigida por el Letrado D. Ángel de Martín Santiago, contra el Auto de fecha
11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21de Madrid , en el
procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 29/2017 (procedimiento ordinario 565/2013). Siendo parte
apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y la
mercantil APPLUS ITEUVE TECNOLOGY, S.L., representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías
y dirigida por la Letrada Dª. María Elena Fort Cisneros.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de diciembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 29/2017 (procedimiento ordinario 565/2013), dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Tener por ejecutada la sentencia de 15 de marzo de 2016 '.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de enero de 2018, la recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se revoque el auto apelado, ordenándose adoptar las medidas ejecutivas adecuadas para la correcta ejecución de la sentencia, que impidan el ejercicio de actividad alguna en lo ilegalmente edificado por la Licencia Provisional anulada, debiéndose esperar a la resolución del expediente de demolición 220/2017/06398 y que efectivamente se cumplan las resoluciones dictadas tanto en este expediente con la demolición de la edificación no amparada en licencia, como en el expediente nº 220/2017/06397 con el efectivo cese de la actividad.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito el día 27 de febrero de 2018 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la decisión de tener por ejecutada la sentencia.

La mercantil APPLUS ITEUVE TECNOLOGY, S.L., se opuso a la apelación por escrito presentado el 27 de febrero de 2018.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 22 de noviembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela el auto de 11 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 29/2017 (procedimiento ordinario 565/2013), que tiene por ejecutada la sentencia de 15 de marzo de 2016 . Para ello argumenta que: 'Se ha aportado al presente incidente de ejecución de sentencia resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de 14 de septiembre de 2017, que ordena a APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY, S.L., la clausura y cese inmediato de la actividad de ITV que se viene ejerciendo en la calle Aguaviva nº 1, al carecer la misma de la preceptiva licencia o declaración responsable que autorice su funcionamiento, resolución con la que queda ejecutada la sentencia de 15 de marzo de 2016 '.

La parte recurrente apela el auto aduciendo que en la sentencia que se trata de ejecutar se anuló la resolución que concedía una licencia provisional que permitió la construcción de un edificio destinado a ITV en la calle Aguaviva nº 1 y que para la ejecución de dicha sentencia, el Ayuntamiento inició el expediente 220/2017/06398 cuyo objeto es la demolición de las obras ejecutadas sin título tras la anulación de la licencia provisional, por lo que para entender ejecutada la sentencia debería haberse dictado y ejecutado la resolución del expediente de demolición, que está todavía pendiente.

El Ayuntamiento se opone a la apelación sosteniendo la correcta ejecución de la sentencia dictada pues en el expediente 220/2017/06398 no se dictó orden de demolición pues la legalización de las obras se encontraba pendiente en el expediente 500/2016/08014, habiendo sido concedida la licencia de obras y de actividad mediante resolución de 21 de febrero de 2018, por lo que se va a proceder al archivo del expediente de demolición por legalización de las obras.

La mercantil personada se opone a la apelación alegando que las obras realizadas (y la actividad), son perfectamente legalizables, hallándose actualmente en trámite tanto la legalización de las obras como la actividad.



SEGUNDO.- Para resolver la alegación debemos tener en cuenta una serie de datos de singular relevancia.

En fecha 15 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado en este procedimiento que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la mercantil General de Servicios I.T.V., S.A., contra resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 17 de abril de 2013, por la que se concedió a APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY, S.L., licencia provisional para Obras de Nueva Edificación con implantación de actividad de ITV, en la calle Aguaviva nº 1, de Madrid, anuló dicha resolución por ser contraria a Derecho. Apelada dicha sentencia, por esta Sala y Sección de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia el 1 de febrero de 2017, recurso 665/2016 , desestimando los recursos de apelación interpuestos frente a aquella.

En fecha 31 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 436/2014, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la mercantil General de Servicios I.T.V., S.A., contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid sobre concesión de licencia provisional de primear ocupación y funcionamiento respecto del inmueble sito en la calle Aguaviva 1 de Madrid, anulando dicha resolución en cuanto a la licencia de primera ocupación y funcionamiento otorgada con el carácter de provisional. Apelada dicha sentencia, por esta Sala y Sección de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia el 1 de febrero de 2017, recurso 672/2016 , desestimando los recursos de apelación interpuestos frente a aquella.

En expediente nº 220/2017/06397, por Resolución de 12 de julio de 20017, se concede a la mercantil APPLUS ITEUVE TECNOLOGY, S.L., como consecuencia de las sentencias ciadas, trámite de audiencia antes de decretar el cese y clausura de la actividad.

En expediente 220/2017/06398 y por resolución de 14 de septiembre de 2017, la Gerente de la Agencia de Actividades, se acuerda ordenar a la citada mercantil, la clausura y cese inmediato de la actividad que se viene ejerciendo en la calle Aguaviva nº 1, al carecer la misma de la preceptiva licencia a declaración responsable que autorice su funcionamiento.

Por resolución de 14 de julio de 2017, se acuerda requerir a la mercantil APPLUS ITEUVE TECNOLOGY, S.L. como consecuencia de las sentencias ciadas, para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la oportuna licencia o presentar declaración responsable que ampare las obras. No consta documentado en los autos que se haya concedido la licencia de legalización, si bien en el escrito de oposición a la presente apelación, el Ayuntamiento ha señalado que en el expediente 500/2016/08014, ha sido concedida la licencia de obras y de actividad mediante resolución de 21 de febrero de 2018, por lo que se va a proceder al archivo del expediente de demolición por legalización de las obras.



TERCERO.- Para resolver el recurso de apelación debemos tener en cuenta lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 2014 recurso de casación 2488/2012 , que dice: "En este sentido, es obligado recordar que esta Sala tiene reiteradamente declarado -así sentencias de 4 de octubre y 29 de noviembre de 2006 - que 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística', de modo que, como señala la sentencia de 18 de febrero de 2009 -recurso de casación 2690/2007 - 'la demolición de lo construido .... no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no tratándose, pues, de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción, sino, más bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada'".

No obstante puede darse la situación de una legalización posterior de lo construido. En estos casos, el mismo TS, en sentencia de 5 de abril de 2013, recurso de casación 5785/2009 , ha declarado que: "'Ahora bien, el modo de articular y resolver esta clase de situaciones devenidas no es el que se ha seguido por la Sala de instancia. Como se hace notar en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 (Recurso de casación 692/2004 ) y recordado en la de 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4989/2007 ), el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra es legalizable, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, para lo cual ' es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla '.(FJ 9) Y en sentencia de 16 de marzo de 2016, recurso de casación 1797/2015 , señaló: " Como ya declaramos en nuestra sentencia de fecha 8 de julio de 2014 (recurso de casación 2465/2013 , fundamento jurídico sexto), la ejecución de la sentencia debe proseguir, según lo viene pidiendo la recurrente en casación desde años atrás, en sus propios términos mientras no se declare con arreglo a la ley y a derecho la imposibilidad de ejecutarla, pues las actuaciones administrativas ilegales no pueden contar con el respaldo de los jueces y tribunales, sometidos exclusivamente al imperio de la Ley ( artículo 117.1 de la Constitución ) y no a criterios de oportunidad".

Aplicada esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos estimar el recurso de apelación pues no se puede tener por ejecutada la sentencia dictada. Ya hemos dicho que según la doctrina del Tribunal Supremo, 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística'. Ciertamente cabe que se pueda proceder a la legalización posterior de lo construido. Así lo expusimos para el caso concreto en la sentencia de esta Sala y Sección de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de febrero de 2017, recurso 665/206 , en la que ya señalamos que debían desestimarse los recursos de apelación, 'sin perjuicio de que habida cuenta de que la nulidad sólo afecta a la condición de licencia provisional, pueda reanudarse la tramitación del procedimiento como licencia ordinaria una vez alzada la suspensión del otorgamiento de licencias acordada por la tramitación o modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa a la API 20.10 'COLONIA FIN DE SEMANA'. Ahora bien, y como dice el Tribunal Supremo, el modo de articular y resolver esta clase de situaciones devenidas es el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que tiene como finalidad la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, para lo cual es necesario que previamente la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, 'de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla'.

Por ello debe revocarse el auto apelado, ordenando que siga la ejecución su curso, sin perjuicio que por el Ayuntamiento se promueva el oportuno incidente de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia ( art. 105.2 LJCA ), si se ha procedido a legalizar las obras.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede imponer las costas.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la mercantil GENERAL DE SERVICIOS ITV, S.A., contra el Auto de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 21de Madrid , en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 29/2017 (procedimiento ordinario 565/2013) y revocamos dicho auto, acordando ordenando que siga la ejecución su curso, sin perjuicio que por el Ayuntamiento se promueva el oportuno incidente de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia ( art. 105.2 LJCA ), si se ha procedido a legalizar las obras.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0221-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0221-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente