Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 805/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 822/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0014649
Recurso de Apelación 822/2017
Recurrente : AYUNTAMIENTO DE TORREJON DE ARDOZ
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
Recurrido : D./Dña. Carlos Alberto
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
SENTENCIA Nº 805/2018
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 19 de noviembre de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 822/2017 ,
interpuesto por EL ILLMO. AYUNTAMIENTO DE TORREJÓN DE ARDOZ, representado por el Procurador D
Roberto Primitivo Granizo Palomeque bajo la dirección letrada de D Julio Sainz García, contra la sentencia
de 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el
procedimiento Abreviado 268/2016, interpuesto por D Carlos Alberto frente al Ayuntamiento.
Es apelado D Carlos Alberto , representado por el Procurador D Fernando María García Sevilla y bajo
la dirección letrada de D Roberto Ruiz Casas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado ha dictado sentencia estimando el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte allí demandada interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la magistrada Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia de 18 de abril de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 33 de Madrid en Procedimiento Abreviado 268/2016 con la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Carlos Alberto , contra la resolución de 19 de mayo de 2016, del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, por la que se desestima la solicitud de levantamiento de la medida cautelar de suspensión de funciones, empleo y sueldo, acordada mediante Decreto del Concejal Delegado de Administración de 6 de junio de 2011, que prorrogaba el de 4 de febrero de 2011 hasta que finalizara su situación procesal, ratificando la medida de suspensión provisional de funciones hasta la conclusión del procedimiento penal; que se anula, declarándose la procedencia de la reincorporación del funcionario demandante, sin perjuicio de que, a resultas del procedimiento penal, se puedan adoptar por la Administración demandada, cuantas medidas considere oportunas.'.



SEGUNDO.- Son hechos no controvertidos los siguientes: El ahora demandante, funcionario de la policía local del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, se encuentra imputado en las Diligencias Previas 4307/2009, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, que se siguen como consecuencia de un delito contra la salud pública, que motivó su prisión incondicional. Con fecha 4 de febrero de 2011, por resolución del Concejal Delegado competente del Ayuntamiento, se incoó procedimiento disciplinario contra el recurrente por la eventual comisión de una falta muy grave consistente en realizar una conducta constitutiva de delito doloso y abandono de puesto de servicio, acordándose la suspensión cautelar de funciones.

Con fecha 6 de mayo de 2011, el Concejal Delegado del Ayuntamiento decretó la suspensión del procedimiento hasta que recayese resolución firme en el procedimiento que derivase de las Diligencias Previas 4307/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares.

Con fecha 14 de febrero de 2012, tras la puesta en libertad provisional del recurrente, el Concejal Delegado del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, denegó la pretensión del policía de alzamiento de la suspensión y de reincorporación del puesto de trabajo. Contra dicha resolución, se interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la Sentencia 234/2013, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de los de Madrid, de 12 de junio de 2013 , en la que se concluye que la suspensión provisional del recurrente puede mantenerse mientras el funcionario siga sometido a un procedimiento penal, por ser conforme a la normativa vigente. Dicha Sentencia fue recurrida en apelación y confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 454 de 27 de octubre de 2014 (Sección Séptima ), bajo la consideración de que hay motivos suficientes para estimar que la suspensión del Sr. Carlos Alberto es una medida prudente, puesto que no es de recibo que ejerza las funciones de policía una persona sujeta a unas diligencias criminales, que ha permanecido once meses en prisión y contra el que se sigue un procedimiento penal con obligación de presentarse periódicamente en el Juzgado, sin que se haya aportado ante la autoridad municipal o el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo pruebas de que la situación judicial haya cambiado o que lleven a la conclusión de que existe arbitrariedad o manifiesto error en la imputación que se le hace de haber cometido un delito absolutamente incompatible con el desempeño de sus funciones de agente de la Policía. Se indica en el pronunciamiento que la situación procesal es el hecho de encontrarse incurso en un procedimiento criminal en su contra. Cambiaría, señala el Tribunal Superior de Justicia, si se archivasen las actuaciones, se cambiase su imputación, etc., no el mero hecho de pasar a libertad provisional bajo condiciones y con cargos.

Con fecha 22 de marzo de 2016, se ha dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, Providencia en la que se indica que habiendo cumplido el investigado, don Carlos Alberto regularmente las comparecencias apud acta , se acuerda levantar dicha medida cautelar, siempre y cuando notifique todos los cambios de domicilio y se comprometa a comparecer ante el órgano judicial que conozca de la causa tantas veces como sea llamado. E indicando que no existe inconveniente por parte del Juzgado de Instrucción, para que desempeñe su puesto de trabajo como Policía Municipal.

A la vista de la anterior providencia, el ahora demandante presentó escrito ante el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz en el que solicitaba el levantamiento de la medida cautelar de suspensión de funciones, empleo y sueldo. Siendo denegado y después, desestimado recurso administrativo; desestimación que constituye el acto administrativo que se impugnaba ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 33.



TERCERO.- Según la sentencia apelada, se ha producido un cambio relevante en la situación procesal del funcionario de policía, que obliga a reexaminar la procedencia de la situación cautelar. No subsisten medidas cautelares penales vigentes sobre el funcionario; y expresamente el juzgado de Instrucción, ha precisado que no hay inconveniente en que el funcionario vuelva a desempeñar sus funciones. Se valora también la dilación indebida que sufre el procedimiento penal, de más de cinco años, que atenúa la responsabilidad penal, y que según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe dar lugar a que se proteja al imputado de los perjuicios en sus intereses más relevantes por dicho retraso. Valora también que mantener la suspensión provisional sin medidas cautelares impeditivas, es excepcional según el art. 33 de la Ley Orgánica del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, por lo cual debe fundarse en especiales circunstancias.



CUARTO.- El Ayuntamiento apelante se reitera en que el demandante fue imputado y preso por tan graves conductas, que resultan incompatibles con el desempeño de la delicada función policial. Que permitir esto, perjudicaría el preferente interés público en la limpieza del servicio de policía; y el prestigio de dicho servicio, socavando la confianza ciudadana, esencial para tal servicio. Precisa que no ha sucedido lo que esta Sala y Sección dijo que sería suficiente para una revisión cautelar, que sería, que se archivase la investigación, se alterase lo que se imputaba al funcionario o se comprobase ser débil la imputación contra él. Hace constar que en esta operación se incautaron más de 50 kilogramos de cocaína y armas ilegales. Que no puede ser concluyente que el Juzgado de Instrucción haya dicho que no tiene inconveniente en que el funcionario vuelva a su trabajo; puesto que esto no es una resolución, sino un simple comentario. Alega también que en sentencia 570/2016 de 11 de noviembre de 2016, esta misma Sala y Sección confirmo que se prolongase la suspensión cautelar del funcionario acusado de cohecho y extorsión, incluso después de constarle sentencia absolutoria, por la circunstancia de no ser firme; demostrando la extrema importancia de la credibilidad de la función policial, que justifica que el funcionario no vuelva a detentar las delicadas responsabilidades de un policía, más que después de absuelto por sentencia firme. Cita sentencia 129/2015 de 16 de febrero de 2015 en un supuesto de funcionario de policía local imputado por delito de prostitución y omisión de impedirlo; suspendido por más de cinco años; en que pese a ello, se consideró proporcionada la suspensión, en razón de la gravedad de la conducta.

Alega el Ayuntamiento que el juzgado no ha entrado a valorar si la imputación al funcionario está seriamente fundada como así lo entiende el Ayuntamiento. Pero, tampoco precisa el Ayuntamiento, con base en qué elementos de prueba considera que está fuertemente fundada, ni señala los documentos de los que resulte.



QUINTO.- El funcionario suspendido se opone al recurso de apelación, alegando que el Juzgado de Instrucción no ha emitido un simple parecer sino que ha tomado una decisión sobre la posibilidad de que reingrese al servicio. Que la sentencia de esta Sala y Sección de 27 de octubre de 2014 contenía ejemplos de decisiones del Juzgado de Instrucción que permitirían una revisión cautelar; pero, no decía que éstas fueran las únicas posibles. Precisa el demandante que aún no ha sido acusado formalmente de delito. Cita sentencia 1115/2016 de 7.12.2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla . En la cual se valora que la jefatura de la Policía puede destinar al funcionario, a puestos que no le permitan reincidir; o adoptar otras medidas para prevenir tal reincidencia; lo que permite reingresar a un funcionario de policía aunque siga imputado en causa penal. Sentencia 225/2017 de 11 de abril de esta Sala y Sección, que expresamente valora que la alarma social que justifica una medida cautelar, disminuye con el tiempo y puede hasta desaparecer. Concluye finalmente que no habiendo sido ni acusado todavía, sostiene que tiene derecho a ser presumido inocente también, a estos efectos cautelares.



SEXTO.- Por providencia de 24 de abril de 2018, esta Sala solicitó informe al Juzgado de Instrucción sobre el estado de la causa seguida contra el funcionario. Habiendo informado, de que dichas diligencias previas registradas en el año 2009, en fecha de 17 de septiembre de 2018 pasado, se encontraban pendientes de localizar a un imputado para recibirle declaración.

Al respecto alegó el Ayuntamiento que las diligencias penales versaban según la prensa, sobre una organización dirigida a facilitar la entrada de cocaína para organizaciones criminales extranjeras. Que el funcionario concretamente, prevaliéndose de su condición de policía, habría realizado cobertura de seguridad para la banda, comprobando las matrículas de vehículos sospechosos por si eran de un vehículo policial.

Conducta suficientemente grave para conllevar la separación del servicio del funcionario. Que se incautaron 50 kg de cocaína y 150.000 euros. Que la causa penal a su juicio, no está parada, sino pendiente de localizarse al último imputado.

SÉPTIMO.- El Juzgado de Instrucción viene obligado a cuidar del interés general en la salud pública, pero, el interés en la limpieza y credibilidad de la función policial, queda bajo más directa responsabilidad de la jefatura de policía; por lo cual, efectivamente lo que haya podido valorar el primero, no tiene que determinar lo que deba decidir el segundo. Pero, tampoco lo decidido por el Juzgado de Instrucción es irrelevante, por ser el órgano jurisdiccional que investiga y mejor conoce los hechos y la participación del funcionario; y, seguro que no le resulta indiferente, la limpieza del servicio policial. Asimismo, también habrá valorado que el desempeño del funcionario no podría ya perjudicar la investigación; e incluso que no le permitiría una fácil reincidencia.

En cuanto a la suspensión cautelar del funcionario sometido a causa penal, la norma más general es el art. 98.3 del EBEP , conforme al cual, la finalidad de las medidas provisionales consiste en asegurar la eficacia de la resolución que pueda recaer en el procedimiento de que se trate, y no podrá exceder de los 6 meses, salvo que la paralización del procedimiento sea imputable al interesado; pero también la suspensión provisional podrá acordarse durante la tramitación del procedimiento judicial por los mismos hechos, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

Con respecto a la anterior, es norma especial y de preferente aplicación, el art. 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad : 'La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios.'.

Y a su vez con respecto a la anterior, es ley posterior, el art. 33 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo de 2010: 'b) El tiempo de suspensión provisional, como consecuencia de un expediente disciplinario, por hechos que no son objeto de procedimiento penal, no podrá exceder de tres meses en caso de faltas graves, y de seis meses, en caso de faltas muy graves, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. c) Si los hechos que motivan el expediente disciplinario dan lugar también a un procedimiento penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo.

En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

No obstante, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquél, y podrá prolongarse hasta la conclusión del procedimiento penal. ... '.

En consecuencia, la norma aplicable prevé como la regla general, que la suspensión cautelar durará lo que las medidas cautelares penales incompatibles. Y sin dichas medidas cautelares penales incompatibles, la suspensión cautelar de más de seis meses es una medida excepcional, que se debe justificar por especiales circunstancias. Especialmente, en el caso de haber existido medidas cautelares penales incompatibles y haberse levantado, debe entenderse que el funcionario de alguna manera ha ganado la libertad, por circunstancias propias del procedimiento penal; y, normalmente deberá beneficiarse de que cesen las consecuencias disciplinarias de la prisión o medida cautelar incompatible. Y con mayor razón si existe excesiva dilación en la causa penal; situación que diluye la alarma social, realmente atenúa la pena, y, hace que la situación no sea la misma que en el momento de producirse el delito, por el tiempo transcurrido.

Debiendo tenerse en cuenta que por muy grave que sea el delito, la suspensión provisional nunca puede ser indefinida sino que como medida cautelar gravosa, debe limitarse al tiempo durante el que sea necesaria y adecuada a sus fines. Y que por supuesto, no es una sanción anticipada; no pudiendo mantenerse bajo la sola consideración de lo grave de la conducta imputada que haga al funcionario merecedor de tal medida.

Asimismo, tal y como dice la sentencia apelada, un procedimiento penal que demora cinco años acusar a los imputados, con carácter general integra una dilación indebida en el ejercicio de 'ius puniendi', como tiene declarada la Sala de los Penal del Tribunal Supremo en sentencia nº 269/2010 de 30.3.2010 ; lo que le priva de su normal valor legitimador de medidas limitativas de derechos para los imputados. Siendo especialmente acusado cuando las medidas son limitativas de sus intereses o derechos esenciales, como la libertad, el empleo o sus relaciones familiares.

En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección 4, del 24 de enero de 2017 , acertadamente citada en la sentencia apelada. Y sentencia 115/2016 de 7 de diciembre de 2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla , citada por la parte apelada.

OCTAVO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, a falta de más precisiones, debe entenderse que en este caso, datando los hechos del año 2009 de incoación de las diligencias previas, no puede entenderse que la alarma causada subsistiese en las mismas condiciones, en las fechas de 2016 de la resolución que se impugna. Se trata de hechos reprochables y sancionables, pero, no se consideran hechos atroces de desvalor perpetuo.

Se considera significativo que el mismo Juzgado de Instrucción responsable de investigar los hechos y sin duda en contacto más directo con la situación, haya retirado las medidas cautelares al funcionario e incluso se haya pronunciado sobre la posibilidad de que reingresase al ejercicio.

Asimismo, resulta cierto que la instrucción del procedimiento se ha prolongado más tiempo del habitual y desde el punto de vista del demandante y ahora apelado, del razonable. Ello atenúa su responsabilidad desde el punto de vista penal, como no es controvertido; y socava el fundamento jurídico de una medida cautelar gravosa. Efectivamente, se funda esta medida cautelar en la necesidad de prevenir la reincidencia, asegurando así la limpieza de la actuación policial. Esta necesidad resulta más acusada en la cercanía en el tiempo de los hechos imputados; pero, pasados cierto número de años, la situación del imputado puede haber variado y no presentar en ese momento propensión a reincidir. El Juzgado de Instrucción que conoce del asunto con mayor conocimiento, ha entendido que dese su punto de vista, no habría riesgo acusado de reincidencia. Asimismo, la jefatura de policía puede determinar el puesto al que destinaría al funcionario, de modo que no disponga de los medios para reincidir.

En consecuencia, para el presente caso, se considera conforme a Derecho la resolución adoptada por el Juzgado nº 33, por lo que resulta procedente confirmarla, desestimando este recurso de apelación.

NOVENO.- Al desestimarse el recurso procede condenar en costas a la parte apelante, conforme al artículo 139 LJCA , hasta el límite de 500 euros en atención a la relativa sencillez de este procedimiento.

Vistos los anteriores y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por EL ILLMO. AYUNTAMIENTO DE TORREJÓN DE ARDOZ, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid arriba identificada, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta instancia hasta un límite de 500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E.

número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85- 0822-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0822-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Dª. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, hallándose celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.