Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 805/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2013/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 2013/2019
Recurso nº 40/2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Diecinueve de mayo de 2.020. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en el
encabezamiento interpuesto por el Ayuntamiento de Cádiz representado y defendido por el Letrado Sr. Rueda
Cebada contra sentencia dictada el 9 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2
de Cádiz. Ha sido parte apelada Dª Lorena representada y defendida por el Letrado Sr. Velasco Sánchez. Es
ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se ha interpuso por la parte recurrida contra la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Diecinueve de mayo de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima el recurso contra resolución de 6 de noviembre de 2018 dictad por el Ayuntamiento de Cádiz.

Y 'Se acuerda que la pretensión formulada por el recurrente Lorena en su escrito de fecha tres de abril de 2017 solicitando el concepto de trabajo rotatorio habitual en domingos y festivos con efectos retroactivos desde que fuera aprobado por dicho acuerdo en el año 2017'.

La redacción literal del fallo es algo confusa en este segundo apartado pues en concreto no declara el fallo qué se acuerda sobre la pretensión formulada. Sin embargo, entendemos que, visto el inicio de la parte dispositiva 'estimo el recurso', lo que quiere decirse en el segundo párrafo del fallo es que se estima la pretensión. Pretensión que ha de relacionarse con la ejercida en el ámbito administrativo que era la solicitud de certificación de acto estimatorio a la que respondió el ayuntamiento con la desestimación.



SEGUNDO.- La administración, ahora apelante, sostiene que no ha lugar el silencio positivo, pese a la posición mantenida por algunos Tribunales sobre este particular. Y a continuación expone otras sentencias de sentido contrario.

La cuestión se halla resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de noviembre de 2018 , a la que nos referimos en la nuestra de cinco de noviembre de 2019 en la que decíamos '

CUARTO.- ... Sobre esta materia la Sala tenía declarado que el tortuoso iter legislativo revela que la DA 3ª de la LRJAPPAC exigió que se procediera a una adecuación normativa de los distintos procedimientos administrativos. Fruto de ello se promulgó, en lo que aquí interesa, el RD 1777/1994, de 5 de agosto , cuyo art. 2 enumera un listado de supuestos con eficacia desestimatoria, siendo concretamente su letra k): 'Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento'.

La posterior Ley 4/1999, de 13 de enero, obligó en su DA 1ª.2 al Gobierno a adaptar, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido positivo del silencio administrativo que con carácter general establecía ( art. 43.2). Pero el Gobierno no cumplió este deber de adaptación (actualmente sin contenido al derogar expresamente la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), cuestionándose si el rango meramente reglamentario que revestía el RD 1777/1994, de 5 de agosto, colmaba las exigencias del art. 43.2 de la LRJAPPAC, a saber, 'norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario', para contradecir la regla general del silenciopositivo que establece, a lo que esta Sección contestaba negativamente.

No obstante, la importante STS de 6 de noviembre de 2018, Sección 4ª, recurso de casación 1763/2017 , obliga a reconsiderar la problemática.

En nuestro caso y como quiera que la reclamación económica deducida por el funcionario no conllevaba la apertura de un procedimiento administrativo singular preordenado normativamente, hemos de colegir, en correspondencia con el criterio jurisprudencial explicado, que el silencio revestía carácter desestimatorio o negativo.'

TERCERO.- Y, en efecto, el Tribunal Supremo en sentencia de 6/11/2018 ha declarado 'En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...] Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Se excusa la larga cita jurisprudencial por la claridad de la doctrina que establece, y que resulta de plena aplicación al caso.

La pretensión de la recurrente, ahora apelada, era la expedición de certificación de acto estimatorio producido por silencio, estimatorio de la pretensión de abono del trabajo rotatorio habitual en domingos y festivos, con carácter retroactivo desde 2007. Pretensión que no puede ser amparada por el silencio positivo al tratarse de una reclamación retributiva cuya solicitud no está incardinada en un procedimiento normativamente establecido, o no se ha sometido la parte al mismo, por lo que no es aplicable el silencio positivo. La apelación debe ser estimada.

Y ÚLTIMO.- No se condena en costas al estimarse la apelación. ( Artículo 139.2 L.J.C.A.).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cádiz representado y defendido por el Letrado Sr. Rueda Cebada contra sentencia dictada el 9 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz que revocamos.

No se condena en las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.