Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 806/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 671/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0016653
RECURSO DE APELACIÓN 671/2018
SENTENCIA NÚMERO 806/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 671/2018 interpuesto por
Dª. Fidela , representada por la Procuradora Dª. María Dolores González Rodríguez y dirigida por el Letrado
D. Carlos Rodríguez Palomo, contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 305/2017. Siendo parte
apelada la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de mayo de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 305/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo nº 305/2017 interpuesto por la defensa de D. Fidela contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia, la cual se confirma. Con expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el 28 de mayo de 2018, la recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revoque la sentencia apelada, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta de familiar de ciudadana de la Unión, con condena en costas a la Administración.

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TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación el Abogado del Estado mediante escrito presentado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 22 de noviembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la Resolución de 19 de junio de 2017, de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente 280220160001711, por la que, entrando en el fondo del asunto, se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2016 del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid y desestima la solicitud presentada por la recurrente de autorización de residencia de familiar de residente comunitario por no acreditar la actora, mayor de 21 años, estar a cargo del ciudadano comunitario que da origen a la solicitud.

La sentencia apelada desestima el recurso. Argumenta dicha sentencia que: 'En el presente caso la recurrente, nacional de Ecuador, que contaba con tarjeta de residencia como estudiante en el momento de la solicitud, presentó su solicitud (no renovación) de tarjeta de residencia como familiar mayor de 21 años de ciudadano comunitario, a cargo Dª Julieta , y la Administración denegó esa petición por cuanto no se acreditó que la recurrente estuviera a cargo de su madre.

Frente a ello alega la parte actora que aportó toda la documentación exigida por la normativa legal para obtener su Tarjeta de Familiar de Comunitario, sobre todo cuando se trata de un concepto jurídico indeterminado el estar 'a cargo'. Manifiesta que la recurrente se encuentra en España desde el año 2015, en condición de estudiante, cursando formación en la Universidad Autónoma de Madrid, dentro del plan de estudios de Máster en Economía Internacional, habiendo obtenido un visado para su ingreso en territorio español y que para la tramitación del correspondiente visado en el año 2015, su madre, Dª. Julieta , española y titular del DNI NUM000 , justificó y se comprometió en todo momento y sin limitación alguna, a cubrir todo tipo de gasto que pudiera generar su descendiente, sea de manutención, alojamiento, sanitario, estudios y cualquier otro ordinario o extraordinario'.

Y añade: ' resulta esencial partir del hecho de que la actora entró en España para realizar estudios, en concreto en la UAM, contando para ello con el correspondiente visado de estudios, y al respecto debe tenerse en cuenta que para su obtención la normativa de extranjería exige tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, artículo 38.1.a.2 del Reglamento de Extranjería , Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, debiendo para ello acreditar estar en posesión de una cantidad mensual para su sostenimiento.

Así pues, si la actora tenía un visado de estudios es porque había acreditado previamente poder atender a su sostenimiento, lo cual resulta incompatible con el hecho de estar 'a cargo de su madre', lo que lleva a esta Juzgadora a la conclusión de que la Administración actuó conforme a derecho en una resolución en la que consta claramente las razones de la denegación, constituyendo la motivación de los actos administrativos en la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión '.

La recurrente apela la sentencia alegando, en primer lugar, que la sentencia apelada no cumple con los requisitos de congruencia y exhaustividad pues sobre la cuestión previa planteada por el Abogado del Estado de satisfacción extraprocesal no existe referencia alguna en la sentencia y tampoco existe pronunciamiento en cuanto al derecho que la parte afirma que ostenta el familiar de comunitario que en un primer momento ha decidido acogerse al régimen general de extranjería (estudiante) y ejerce de manera sobrevenida un derecho amparado por el régimen de comunitarios. Por último considera que hay error en la identificación de la resolución recurrida.

En segundo lugar considera que la sentencia incurre en incorrecta valoración de la situación de dependencia de la recurrente en el momento de solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.

La parte apelada se opone a la apelación, adhiriéndose a las argumentaciones de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como primer motivo de la apelación se esgrimen diversos argumentos.

Se aduce que la sentencia apelada no cumple con los requisitos de congruencia y exhaustividad pues sobre la cuestión previa planteada por el Abogado del Estado de satisfacción extraprocesal no existe referencia alguna en la sentencia y tampoco existe pronunciamiento en cuanto al derecho que la parte afirma que ostenta el familiar de comunitario que en un primer momento ha decidido acogerse al régimen general de extranjería (estudiante) y ejerce de manera sobrevenida un derecho amparado por el régimen de comunitarios.

Estos argumentos deben desestimarse. En cuanto al pronunciamiento sobre la satisfacción extraprocesal, no cabe que invoque la parte recurrente falta de repuesta cuando no ha sido un alegato promovido por ella sino por el Abogado del Estado, aparte de que es claro que el Juzgado no apreció la satisfacción extraprocesal.

En cuanto a que no existe pronunciamiento en cuanto al derecho que la parte afirma que ostenta el familiar de comunitario que en un primer momento ha decidido acogerse al régimen general de extranjería (estudiante) y ejerce de manera sobrevenida un derecho amparado por el régimen de comunitarios, también debe desestimarse la alegación ya que la sentencia apelada entra a conocer si la parte ha acreditado o no la concurrencia de los requisitos exigible para tener derecho a la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, no cuestionando la posibilidad de que pueda la recurrente solicitarla.

Y en cuanto al error en la identificación de la resolución recurrida, se trata de un mero erro material carente de trascendencia.



TERCERO .- Como segundo motivo alega que la sentencia incurre en incorrecta valoración de la situación de dependencia de la recurrente en el momento de solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ha incorporado a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004. Dicho Real Decreto, en su artículo 2 , bajo el epígrafe 'Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo', dispone que: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: (..) c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal , o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Sobre qué debe considerarse vivir 'a cargo', ya se ha pronunciado esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid que en sentencia de 20 de julio de 2018, recurso 1456/2017, de su Sección Primera ha dicho: "Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05.

Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva: 1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec.

1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este.

Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Y la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente (en este sentido nos hemos pronunciado reiteradamente, entre otras en nuestras sentencias de 29 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 810/2015 y de 26 de julio de 2016, recursos contencioso- administrativos 1780/2015 y 1815/2015 ).

Por todo ello, habremos de valorar la actividad probatoria desplegada por las partes para determinar si en este caso el solicitante del visado de reagrupación familiar cumple con ese requisito de estar 'a cargo' de su madre, centrándonos así en la motivación expresamente ofrecida por las resoluciones recurridas".

Pues bien, la prueba en la que se basa la recurrente para sostener que está a cargo de su madre, consiste en que es estudiante, que reside en el domicilio de la madre y que ésta se ha comprometido a sufragar todos sus gastos, aportando una declaración de la madre en tal sentido (folio 33 de los autos de instancia). Esta prueba es insuficiente para acreditar que la recurrente esté 'a cargo' de su madre pues no aporta información suficiente sobre la exacta situación económica, social y familiar de la solicitante, desconociéndose si carece de todo tipo de bienes o de medios de vida al margen de los de su madre, por lo que esta Sala no estima suficientemente acreditado que la solicitante viva 'a cargo', según la interpretación que de ese concepto hemos realizado.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas al apelante, si bien con la limitación e honorarios del Abogado del Estado a un máximo de 600 euros, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª. Fidela , contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 305/2017; con expresa condena en las costas de la apelación a la apelante, si bien con la limitación señalada en el FD

CUARTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0671-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0671-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente