Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 806/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 454/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 454/2018
Partes: Melchor
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 806
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en
el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 454/2018, interpuesto por Melchor
, representado por la Procuradora de los Tribunales EMMA NELLO JOVER y asistido de Letrado, contra la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 1 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 23/2017, la Sentencia nº 91/2018, de fecha 20 de abril de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 23/2017-1 interpuesto por, Melchor bajo la representación procesal letrada especificada en el encabezamiento de la presente resolución, contra la actuación administrativa a la que se refieren los antecedentes de la misma, al no resultar ésta contraria a derecho en los extremos controvertidos en el recurso. Sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Melchor y apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22-10-2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dº Melchor se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona de fecha 20/4/2018 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquél contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 9/11/2016, resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un período de 5 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

El apelante articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando la falta de motivación y de proporcionalidad por cuanto no se ha tenido en cuenta que ha cumplido la condena impuesta y tiene arraigo social (lleva viviendo en España desde el 2002) y familiar (tiene 3 hijos).

El Abogado del Estado, por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación aducida, se trata de un motivo de impugnación que no puede prosperar dado que la resolución administrativa contiene una exposición sintética, aunque suficiente, de los fundamentos de hecho y de derecho que la han conformado, de modo que el interesado ha podido conocer en todo su alcance las razones determinantes de la misma y articular, en consecuencia, cuantos medios de defensa ha estimado necesarios. Por ello, no cabe apreciar la vulneración de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/92 y la existencia de una posible indefensión dado que no es admisible confundir 'brevedad y concisión en los términos empleados' con la falta de motivación.

A mayor abundamiento, procede traer a colacion la STC 212/2009 que ha admitido que la motivación para acordar la sanción de expulsión puede contenerse no sólo en la propia resolución por la que se pone fin al expediente administrativo sino que puede derivarse del contenido del propio expediente: 'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009 de 15 de junio , no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente, pues como también destaca el Abogado del Estado de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

(...) En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión'.



TERCERO.- El único motivo que fundamenta la expulsión del apelante es haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año. No se trata, por tanto, de una sanción de expulsión por la comisión de una infracción de la Ley de Extranjería sino que la expulsión es consecuencia inmediata y legal de la imposición de la pena privativa de libertad, lo que supone no entrar a valorar el posible arraigo social, familiar o laboral que pudiera tener el apelante, procediendo atender tan sólo a los extremos indicados en el art. 57.2 de la LOEX.

Dispone el art 57.2 de la LOEX que 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Dicho precepto no tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Así las cosas, consta en el expediente administrativo que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjeros llevados a cabo en las prisiones, tuvieron conocimiento de que en el CP de Quatre Camins de la Roca del Vallés estaba cumpliendo condena el apelante por un delito de violencia doméstica, lesiones y maltrato familiar ( art. 153 del CP) a la pena de 1 año de prisión y por un doble delito de agresión sexual ( art. 178 del CP) a la pena de 7 años de prisión y quebrantamiento de medida cautelar ( art. 468- 469 del CP) a la pena de 9 meses de prisión. No cabe duda, por tanto, que existe un motivo legal que justifica la expulsión según el precepto de referencia.

Concurriendo en el caso de autos el citado motivo, resta por saber si los antecedentes penales devengados han sido cancelados (excepción sí contemplada en el precepto). Sin embargo, nada consta en las actuaciones sobre este particular y nada ha sido aportado por la parte interesada al efecto.

Esta Sala y Sección tiene establecido de manera reiterada (STSJC de fecha 19/7/2012, 10/9/2015 y 7/4/2016, entre otras) que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la LOEX no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, que no es posible sustituir por una multa pecuniaria y frente al que no es posible oponer arraigo alguno. Dichas sentencias dicen así: 'El anterior precepto, al que por cierto dio nueva redacción la LO 2/2009 de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOEX. En efecto, el art. 51 LOEX en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el art. 52 las infracciones leves, el art. 53 las infracciones graves y el art. 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer se prevén en el art. 55, regulando específicamente el art. 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa (cuestión que debe interpretarse a la luz de la STJUE de 23 de abril de 2015) cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el art. 54, bien en determinados apartados del art. 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo (que es el que nos interesa) al margen de cualquier infracción tipificada en la LOEX, se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem' ( art. 25 de la CE ), lo que desde luego no sería admisible jurídicamente'.

En este mismo sentido, la STC 236/2007 de 7 de noviembre señala que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE . De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ) así como las causas de prohibición de dicha entrada que son las 'legalmente establecidas o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' (art. 26.1)' (...) 'Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio' Las únicas alternativas que ofrece el art. 57.2 de la LOEX son bien la expulsión, para los casos de condena penal en los términos expuestos, bien la permanencia en territorio nacional, para el caso de apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interes superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país). Ninguno de estos tres supuestos concurre en el presente caso.

Se alega por el apelante la existencia de arraigo social (porque lleva viviendo en España desde el 2002) y familiar (porque tiene 3 hijos).

En cuanto al arraigo social se refiere, es menester matizar que arraigo y permanencia en España no son dos términos equivalentes pues la mera residencia continuada en nuestro país no permite apreciar la existencia de una situación de arraigo que merezca ser especialmente protegida, pues el arraigo es una residencia cualificada por circunstancias que determinan la existencia de fuertes vínculos del interesado con nuestro país que podrían verse afectados como consecuencia de la expulsión. El certificado del Registro Central de Penados que obra en el expediente administrativo pone de relieve el comportamiento delictivo del apelante al no seguir las pautas de la conducta social que le eran exigibles con arreglo a la ley y a los usos que llevan a la paz social.

En cuanto al arraigo familiar por tener 3 hijos, decir que los mismos no son residentes legales y todos ellos son ya mayores de edad (nacidos en 1990, 1995 y 1998). A mayor abundamiento, consta que los dos mayores conviven con el apelante pero no consta que lo haga el más pequeño sin que se acredite en modo alguno la ayuda económica que el apelante refiere les presta.



CUARTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros en uso de la facultad que confiere el art. 139.4 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Melchor contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona de fecha 20/4/2018.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación si bien limitadas a la cantidad de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.