Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 807/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 786/2012 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 786/2012

SENTENCIA NUM. 807 DE 2017

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número786/2012, seguido a instancia deD. Jose Manuel , que comparece representado por el procurador D. Enrique Raya Carrillo y asistido por el letrado D. Domingo Funes Arjona.

Es parte demandada laConfederación Hidrográfica del Guadalquivir, en cuya representación y defensa interviene el abogado del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 23 de mayo de 2012 por D. Jose Manuel contra la resolución de fecha 14 de mayo de 2012, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en el expediente con número de referencia NUM000 , por la que se denegó la concesión solicitada.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, «deje sin efecto la resolución recurrida, declarando el derecho de mi mandante a la concesión de aguas subterráneas en los términos solicitados por el mismo en el expediente administrativo y todo ello con la expresa condena en costas a la administración».

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia, que desestime la pretensión del demandante.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 14 de mayo de 2012, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en el expediente con número de referencia NUM000 , por la que se denegó la concesión solicitada.

SEGUNDO.-El demandante solicita la revocación de la resolución impugnada y que se le reconozca el derecho a la concesión que solicitó el día 9 de diciembre de 2010, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Falta de motivación del acto administrativo impugnado, atendiendo a que la única base de la resolución denegatoria es un informe de fecha 4 de junio de 2008 emitido por el Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica, que, a juicio de la actora, resulta insuficiente para permitir al administrado conocer las razones que condujeron al dictado de la resolución recurrida porque: (i) no se acredita el déficit que manifiesta existir de 415 hm3/año en la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, pues se remita a estudios del nuevo Plan que no obran en el expediente, y, si realmente existe dicha situación, no se comprende por qué no se ha tramitado la declaración de sobreexplotación; (ii) no puede haber sobreexplotación cuando el uso directo de las aguas sólo alcanza el 14,47%, y llama la atención que, como señala el anexo 12, sólo se esté utilizando de forma directa el 16% de las aguas subterráneas cuando la media nacional es del 31% y en algunos casos llega al 53%; (iii) no existe prueba de los daños que se podrían ocasionar a terceros, sobre todo de conformidad con el dictamen de parte que se une a la demanda y que fue realizado por el Ingeniero Técnico de Minas D. Agapito , que señala que la zona donde está previsto el sondeo no tiene limitaciones específicas; (iv) no es posible justificar la denegación sobre la base de futuros planes, no aprobados, y cita la STJA (Sevilla) de 22 de febrero de 2001; (v) es posible el control de los actos discrecionales mediante el control, a su vez, de los 'hechos determinantes', y de los principios generales del derecho, que en este caso vincula al principio de igualdad pues la forma de actuar de la Administración privilegia la regulación superficial por medio de pantanos frente a la subterránea mediante acuíferos; (vi) invoca el art. 9 de la CE en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y señala que la resolución no supera el test de racionalidad dado que: no se ha tenido acceso al informe que da lugar a la denegación, no se han tomado en consideración todos los factores jurídicamente relevantes y no se ha razonado la concreta opción acogida, habida cuenta que la UH 32 es altamente excedentaria.

TERCERO.-La Administración estatal se opone a la demanda e invoca los siguientes argumentos:

Las aguas subterráneas son un bien público de difícil reparto y aprovechamiento equitativo, por lo que el criterio general ha de ser contrario al uso exclusivo. Debe estar más motivado el otorgamiento de la concesión que su denegación. De conformidad con el informe de 29 de abril de 2011, ante todo debe darse prioridad al abastecimiento de la población, el logro de los objetivos ambientales establecidos, los derechos legalmente consolidados y mantener un margen de maniobra ante sequías imprevisibles. Aunque el informe aporta criterios generales, éstos se concretan en todo lugar de la cuenca en su cabecera.

CUARTO.-Se aduce la falta de motivación del acto recurrido. Conviene recordar que, como indica la sentencia de esta misma sala, STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 5 marzo 2012 , «la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa)».

Y la STS Sala 3ª de 10 junio 2010 explica que «la doctrina de esta Sala en relación con esta cuestión puede concretarse en los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

a) La Sentencia de esta Sala de 31 de octubre 1995 dice a propósito de la motivación que «no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la 'ratio decidendi' determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales».

En el mismo sentido, la Sentencia de 22 junio 1995 expone que «la motivación de los actos administrativos, es decir, los motivos de hecho y de derecho del acto, han de ser sucintos, pero suficientes, de suerte que explicitan la razón del proceso lógico y jurídico que determinó la decisión administrativa».

b) El artículo 54 de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999, exige que los actos administrativos se motiven con sucinta referencia de hechos y fundamentos, razonando, en una explicación que no constituye un simple elemento de cortesía, como expresaba ya la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 , sino una explicitación de las razones que justifiquen el acto, para que posteriormente la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar su actividad, lo que significa que su extensión ha de estar en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione e implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones ante la cuestión que se plantea y resuelve ( Sentencias de 20 de enero de 1998 y 18 de marzo de 2003 ).

c) La exigencia legal de motivación no puede identificarse con la idea de que aquella sea jurídicamente correcta en cuanto al fondo, sino que se trata de un requisito formal, que obliga a exteriorizar las razones en que se basa el órgano decisor para resolver en un sentido determinado, con la finalidad de que quienes se consideren afectados en sus intereses legítimos por la resolución administrativa puedan, frente a aquellas razones, operar mediante los recursos procedentes ( Sentencia de 25 de mayo de 1998 )».

Pues bien, este tribunal se ha pronunciado recientemente con ocasión del recurso ordinario nº 647/2012 sobre un supuesto idéntico al que nos ocupa, en el que la denegación de la concesión se justificó, asimismo, en el informe de fecha 4 de junio de 2008 del Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica. En dicha sentencia razonamos lo siguiente «la denegación de la concesión rogada se fundó como se ha visto en un informe del Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir del año 2008, cuyo contenido se dice haber trasladado al interesado, que pone de manifiesto que las previsiones que contemplaba el plan hidrológico en el momento de su redacción se vieron desbordadas por el crecimiento expansivo de la demanda. Ahora bien, en este informe, que se adjunta a la contestación a la demanda por el abogado del Estado,no se identifica la Unidad Hidrológica en que se encuentra la captación a fin de valorar las cantidades que se hallan comprometidas ya por otras concesiones o por otras peticiones y la disponibilidad del acuífero, así como la posibilidad de afección irreversible de los recursos y los criterios de sostenibilidad que se derivan del Plan Hidrológico del Guadalquivir. Ello ocurre porque el informe al que se remite el acto administrativo no ha sido dictado ad hoc por la oficina de planificación para la resolución de la petición concreta mantenida por el demandante, sino que se trata de un dictamen emitido dos años antes referente a la situación de toda la superficie de regadío de la demarcación. Tampoco la propuesta denegatoria a la que alude el abogado del Estado, suscrita por el Jefe del Departamento de Autorizaciones y Concesiones, concreta la situación de la unidad hidrológica en que se encuentra el acuífero, sino que simplemente hace referencia al citado informe de 2008 que aconsejaba denegar las nuevas peticiones.

A la vista de lo anterior, la Sala no puede considerar que el acto administrativo impugnado esté suficientemente motivado, pues no se sustenta más que un informe genérico, del que no consta se diera traslado al interesado y cuyo contenido no se transcribe literalmente, que desde luego no se compadece con un informe de incompatibilidad, elaborado objetivamente, que conduzca a la Administración, en uso de su facultad discrecional, a denegar la concesión solicitada del concreto aprovechamiento.

En efecto, tal como hemos venido manteniendo en anteriores sentencias (verbigracia en sentencia 1.364/2015, de 20 de julio o en sentencia 450/2014, de 24 de febrero ), siempre que se reproduzca el tenor del citado informe en la propia resolución administrativa se cumple con la exigencia de motivación de los actos administrativos establecida en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cuya finalidad es la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. La motivación, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Pero en este caso ni se reproduce el contenido literal del informe aludido ni el mismo concreta las razones por las que en la concreta unidad en que se encuentra el aprovechamiento no pueden autorizarse nuevas captaciones, pues es un informe genérico que no se adapta al caso concreto.

Por lo expuesto, en el supuesto enjuiciado, consideramos que la resolución denegatoria, no se halla suficientemente motivada ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece que 'la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma', pues ni consta que se diera traslado al interesado del informe ni se incorpora su texto al acto, de modo que aquella resolución ofrece a la actora únicamente razones genéricas, sin incorporar el texto de un informe que exponga concisas razones de incompatibilidad de la concesión rogada con la gestión de los recursos hidráulicos.

Pese a disponer de los medios para comprobarlo de forma sencilla, la Confederación ha tomado su decisión sin prueba alguna que pueda ser considerada base suficiente para la decisión adoptada. Faltan pues las circunstancias objetivas acreditadas que suelen ser exigidas para considerar justificada la denegación de una concesión de aguas.

Y conviene recordar también que la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2003 , ha declarado que 'la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala de 5/12/ y 17/9 de 1990 que hablan de la discrecionalidad de la Administración al dictar concesiones de aguas no suponen arbitrariedad, sino que debe basarse en informes razonables', no siendo razonables los carentes de motivación suficiente, o con motivación deficiente».

QUINTO.-La solicitud de la concesión se realizó en fecha de 7 de diciembre de 2010, es decir, más de 2 años y 6 meses después de la fecha de emisión del informe en que se justifica la denegación por la CHG.

No puede estimarse suficientemente razonado un acto discrecional que se ampara en un dictamen suscrito varios años atrás, y en el que no se establece ninguna referencia al caso concreto de la UH para la que se solicita la concesión. Se desconoce si los presupuestos fácticos en que basó el citado informe subsisten en la actualidad, pues nada impide que haya podido concurrir un cambio de las circunstancias dado el tiempo transcurrido. Y la necesidad de que exista un informe actualizado reviste mayor intensidad en atención a las radicales consecuencias que otorga la Administración al mismo, en concreto, la denegación con carácter general de cualquier tipo de concesión en el ámbito de toda la cuenca.

Como razonamos en la sentencia anteriormente transcrita, resulta insuficiente la motivación por remisión al informe de fecha de 4 de junio de 2008 si no viene acompañada de la emisión de otro dictamen ad hoc que, en relación con la concreta concesión solicitada y atendidas las circunstancias del momento en que se interesa, indique si persiste o no la situación de escasez de recursos hídricos advertida en el año 2008.

Sin embargo, por lo anteriormente razonado no es posible acceder al otorgamiento de la concesión, pues no obran en autos elementos suficientes para determinar la adecuación o no a derecho de la solicitud. El dictamen pericial aportado se centra en las circunstancias concretas de la UH para la que se solicita la concesión, sin tomar en consideración que la cuenca es un todo, de manera que la situación excedentaria de una determinada unidad hidrogeológica no implica que deban admitirse todas las concesiones sobre la misma, pues ello podría provocar o agravar una situación de carestía en otras zonas de la cuenca. Esta circunstancia cobra singular relevancia en el presente recurso, en el que la UH se haya en el Alto Genil, y las concesiones podrían tener una mayor incidencia aguas abajo.

En todo caso, sólo es posible esclarecer las dudas planteadas tras la realización por parte de la demandada de un informe que analice las concretas circunstancias de la solicitud, por lo que procede anular la resolución y retrotraer las actuaciones al momento previo a la emisión del informe de Planificación, para que se emita uno con referencia expresa a la ubicación concreta de la captación y a la situación de la zona o unidad hidrológica, así como nueva resolución, en que se motive libre y adecuadamente la conclusión a que se llegue.

Por cuanto antecede, el recurso será estimado parcialmente.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , no procede hacer expresa condena en costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decididoestimar parcialmente el recurso interpuesto por D. Jose Manuel contra la resolución de fecha 14 de mayo de 2012, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en el expediente con número de referencia NUM000 , por la que se denegó la concesión solicitada, acto que se anula y deja sin efecto, ordenando la retroacción de actuaciones al momento de emitir informe la Oficina de Planificación en la manera indicada en esta sentencia, con carácter previo a la resolución que debe emitir el órgano de cuenca conforme a derecho.

No procede hacer expresa condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024078612, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.