Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 809/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 755/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00809/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 755/17
RECURRENTES: Dª Susana y otra
PROCURADOR: Dª MARIA GABRIELA CIFUENTES JUESAS
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
REPRESENTANTE: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 755/17, interpuesto por Dª Susana y Dª Adriana , representadas
por la Procuradora Dª Gabriela Cifuentes Juesas, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Ana Isabel Martínez
Castañón, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Sr.
Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada Zurich Insurance PLC Sucursal en España,
representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo
Asensi Pallarés. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a las recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesaron el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.-Por Auto de 6 de marzo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Cifuentes Juesas en nombre y representación de Dª Susana y Dª Adriana se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Consejería de Sanidad el día 7 de agosto de 2017 que desestimó la reclamación planteada por las mismas por responsabilidad patrimonial de la Administración, en el expediente nº NUM000 .



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que D. Candido , esposo y padre de las recurrentes, nacido el día NUM001 -1931, en fecha 19-2-15 fue intervenido de ortoplastia total de la rodilla derecha, estando a tratamiento anticoagulante con Sintrom y el 20 de mayo de 2015 sufrió una caída en la calle siendo lesionado a nivel craneoencefálico al impactar su cabeza contra el suelo, por lo que acudió al Centro de Salud de Pola de Siero, donde se limitaron a curar las lesiones externas, remitiéndolo a su domicilio y a los 3 días de la caída, el 23 de mayo de 2015, sufrió una pérdida de consciencia en su domicilio, siendo trasladado al Servicio de Neurocirugía del HUCA donde fue diagnosticado de hematoma subdural -TAC Craneal-, pasó a la UVI hasta el 12 de junio de 2015 y el 8 de julio fue trasladado al Hospital Monte Naranco, falleciendo el día 17 de julio de 2015, remitiéndose al informe emitido por el Dr. Eduardo .

Y en los fundamentos de derecho alega omisión de medios diagnósticos y de derivación del paciente a un nivel asistencial superior y la doctrina de la pérdida de oportunidad, así como que se cumplen los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, solicitando una indemnización de 124.623 euros más los intereses legales.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada al recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, secc. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).



CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta los siguientes extremos de interés a los efectos debatidos: 1º) D. Candido , nacido el día NUM001 -1931, de 83 años, tenía como antecedentes médicos haber sido intervenido de ortoplastia total de la rodilla derecha, estando a tratamiento anticoagulante con Sintrom.

2º) D. Candido , el día 20 de mayo de 2015 sufrió una caída en la calle siendo lesionado a nivel craneoencefálico al impactar su cabeza contra el suelo, por lo que acudió al Centro de Salud de Pola de Siero, donde fue atendido por el Dr. Julio , Médico de Atención Primaria, constando al folio 17 del expediente que presentaba erosiones superficiales en región supraorbitaria izquierda y mano izquierda, siendo curada la herida con suero fisiológico y betadine, recomendándole curas locales.

3º) El Dr. Julio manifestó al folio 189 del expediente que D. Candido no había perdido el conocimiento y no tenía ninguna focalidad neurológica y que se le indicó acudir a realizar curas. De hecho, el paciente ya acudía previamente al Centro de Salud cada 2-3 días para curar la lesión de la rodilla y que acudió los días 21 y 22 de mayo al Centro de Salud por su propio pie y asintomático para continuar con las curas programadas.

4º) El día 23 de mayo de 2015, D. Candido , según consta en el citado folio 17, sufrió en su domicilio un síncope, pérdida de conocimiento, encontrando al paciente en el suelo, siendo trasladado al HUCA al Servicio de Neurocirugía donde se le realizó un TAC craneal diagnosticando un hematoma subdural.

5º) D. Candido falleció el día 17 de julio de 2015, constando a los folios 141 y 142 del expediente, en el informe de alta por exitus: Hematoma subdural agudo derecho tras TCE, broncoaspiración, exitus.

6º) No se ha practicado prueba pericial judicial.

7º) La parte recurrente ha aportado prueba pericial de D. Eduardo , Especialista en Medicina Legal y Forense.

8º) ZURICH ha aportado prueba pericial de D. Urbano , Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Interna, Jefe de Sección de Urgencias de la Clínica Puerta de Hierro, según consta al folio 193 del expediente.

9º) El Consejo Consultivo ha dictaminado que debe desestimarse la reclamación presentada por las recurrentes.



QUINTO.- En este caso, como se dijo, no se ha practicado prueba pericial judicial y los informes de los peritos de las partes son totalmente contradictorios, así el perito D. Eduardo , Especialista en Medicina Legal y Forense, manifestó en las aclaraciones que le fueron formuladas al minuto 2,34 que la atención a D. Candido no se ajustó a la lex artis, ya que tenía un alto riesgo por la edad y tratamiento anticoagulante, mientras que, por el contrario, el perito D. Urbano , Especialista en Medicina Interna y Jefe de Sección de Urgencias, según consta al folio 193 de autos, - especialidad de la que carece el perito de la parte recurrente-, en cuanto a las recomendaciones para la realización del TAC ha manifestado que no hay un estudio y que está basada en opiniones y que es probable que el hematoma no lo tuviera el día 20, que lo tuvo posteriormente como una complicación del tratamiento anticoagulante, pero no por el traumatismo, lo que reiteró al minuto 4,27, precisando a los minutos 4,21 y 5,47 que estaba asintomático en los 3 días siguientes y que eso es rarísimo y al minuto 8,36 que fue un traumatismo craneoencefálico leve y al minuto 10,38 que era un enfermo anticoagulado y de edad avanzada con mayor riesgo de sangrado, pero que en todas las recomendaciones la edad avanzada no supone una indicación para hacer el TAC y al minuto 13,11 que en medicina nada es absolutamente cierto, pero que lo habitual es que a los pocos minutos o pocas horas tras un traumatismo surja un hematoma, no a los tres días y al minuto 14,01 insistió en que tuvo un hematoma subdural espontáneo por anticoagulación, no por el traumatismo.

A lo expuesto cabe añadir que el Dr. Julio , en vía administrativa manifestó, según consta a los folios 189 y 190 del expediente, que el paciente refirió haber sufrido una caída casual y que no había perdido el conocimiento y no tenía ninguna focalidad neurológica, que se le realizaron curas de las lesiones y se le indicó acudir nuevamente para ello, lo que ya hacía previamente cada dos o tres días para curar la rodilla, así como que los días 21 y 22 de mayo acudió por su propio pie al Centro de Salud, estando asintomático, sin manifestar ninguna dolencia y que no existe ningún protocolo en el Servicio de Salud del Principado de Asturias que indique que este tipo de pacientes anticoagulados, con TCE leve sin pérdida de conciencia y sin focalidad neurológica deban ser remitidos a un Servicio de Urgencias de un Hospital para realizar un TAC y según señala en el punto 3. la recomendación es de observación domiciliaria. Lo que reiteró posteriormente en la prueba practicada en el procedimiento, al folio 120 de autos, al manifestar que en pacientes con TCE leve sin focalidad neurológica en ningún protocolo de actuación se recomienda realizar siempre un TAC, así como que tampoco puede asegurar que de haber realizado la misma se hubiera podido detectar el hematoma subdural y que el paciente estaba asintomático, pues acudió al Centro de Salud los dos días siguientes por su propio pie, sin manifestar ninguna sintomatología ni queja al respecto.

Asimismo consta tanto en las aclaraciones del perito D. Urbano , como en la declaración del Dr. Julio y en el informe de D. Eduardo que en la caída D. Candido sufrió una erosión en la región supraorbitaria izquierda y mano izquierda, mientras que según consta en el informe de alta por exitus el hematoma subdural agudo tras el TCE fue derecho.

Por tanto, en este escenario de incertidumbre no existe concreción del alcance que se haya podido producir en ese lapso de tiempo expresado en este caso concreto, por lo que atendidas las circunstancias concurrentes sólo debemos acoger el derecho a la indemnización derivada de la citada pérdida de oportunidad, esto es, una dimensión del daño moral ocasionado por frustración del derecho a conocer los riesgos y actuar en consecuencia, por lo que hemos de examinar la fijación de la cuantía que corresponda.

El Tribunal Supremo ha señalado que ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo razonado y examinado el expediente administrativo, resulta extremadamente difícil determinar el modo en que la práctica de dicha prueba del TAC en un momento anterior hubiera podido incidir en el resultado, según se ha razonado, pues ni la parte recurrente ha practicado prueba pericial judicial, ni en dicho sentido se deriva del expediente. Este desconocimiento de cómo habría podido evolucionar D. Candido en dicho lapso de tiempo encierra una situación de privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad ( SSTS de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008). Señalando asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de mayo de 2016 que ' La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado.' Ahora bien, lo expuesto no puede transformarse en un título omnicomprensivo del conjunto de daños reclamados a consecuencia del lapso de tiempo transcurrido ya expuesto y considerando asimismo que si bien el mismo acudió el día 20 de mayo de 2015 al Centro de Salud en las condiciones y con las recomendaciones ya expuestas, también lo es que igualmente acudió los dos días siguientes, 21 y 22 de mayo de 2015 por su propio pie y encontrándose asintomático, según se ha expuesto.

En conclusión, el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas muy reducidas y dada la falta de parámetros objetivos es por lo que procede fijar al respecto una cantidad a tanto alzado, acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, en el que considerando las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos y que, como se dijo, en este caso no se ha practicado prueba pericial judicial y valorando las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, procede fijar una indemnización de 12.000 euros, a razón de 9.000 euros para la esposa Dña. Susana y de 3.000 euros para la hija Dña.

Adriana , cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, rechazando, en consecuencia, cualquier otro concepto indemnizatorio, por lo que de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar en parte el recurso.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Cifuentes Juesas en nombre y representación de Dª Susana y Dª Adriana contra la resolución dictada el día 7 de agosto de 2017, por la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE (EUROPE) SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se anula por no ser conforme a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho de las recurrentes a percibir de la misma una indemnización de 12.000 euros, a razón de 9.000 euros para la esposa Dña. Susana y de 3.000 euros para la hija Dña. Adriana incluidos los intereses legales a la fecha de la presente sentencia. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.