Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 809/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 166/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA DEL CONTENCIÓS ADMINISTRATIU

SECCIÓ 3ª

Recurs d'apel lació núm. 166/2017

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 10 de Barcelona

Procediment ordinari núm. 186/2012, incident d'execució de Sentència

Apel lant: SR. Victorino

Representant de l'apel lant: SRA. EULÀLIA RIGOL TRULLOLS, Procuradora

Apel lat: IL LM. AJUNTAMENT DEL MASNOU

Representant de l'apel lat: SRA. CAROLINA LEÓN EZPELETA, Lletrada consistorial

S E N T È N C I A núm. 809

Magistrats/ades:

IL LM. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, President

IL LMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

IL LM. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 28 de setembre de 2018

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ 3ª), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució, ha pronunciat la SENTÈNCIA que segueix, a les actuacions del recurs d'apel lació núm. 166/2017, promogut pel SR. Victorino -representat per la Procuradora SRA. EULÀLIA RIGOL TRULLOLS i assistit pel Lletrat SR. MARCEL LÍ PONS DUAT-, essent l'apel lat L'IL LM. AJUNTAMENT DEL MASNOU -representat i assistit per la Lletrada consistorial SRA. CAROLINA LEÓN EZPELETA-.

Ha actuat com a Magistrat ponent l'Il lm. Sr. HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el qual expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER:En el sí del corresponent incident d'execució de Sentència derivat del procediment ordinari núm. 186/2012, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 10 de Barcelona dictà la Resolució interlocutòria de 27 de gener de 2017, amb la part dispositiva que segueix:

'DESESTIMO la solicitud de nulidad presentada por la parte actora.

Con imposición de costas hasta un máximo de 300 €'

SEGON:Disconforme amb la Resolució interlocutòria suara esmentada, l'actor deduí apel lació en temps i forma, a la qual s'hi oposà l'Ajuntament demandat.

TERCER:Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d'apel lació i, un cop verificats els tràmits processals pertinents s'assenyalà el dia 26 de setembre de 2018 per tal de votar i decidir, la qual cosa es verificà en aquests mateixos termes.

QUART:En la tramitació d'aquest recurs d'apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Fundamentos

PRIMER:Tal com ja hem expressat, en el sí del corresponent incident d'execució de Sentència derivat del procediment ordinari núm. 186/2012, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 10 de Barcelona dictà la Resolució interlocutòria de 27 de gener de 2017, amb la part dispositiva que segueix:

'DESESTIMO la solicitud de nulidad presentada por la parte actora.

Con imposición de costas hasta un máximo de 300 €'

L'anterior veredicte vingué precedit dels antecedents i raonaments jurídics que tot seguit passarem a transcriure:

'ANTECEDENTES

PRIMERO. - Por la Procuradora doña Eulalia Rigol i Trullols en representación de don Victorino se promueve incidente de nulidad de la resolución del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento del Masnou de 16 de octubre de 2016 por ser contraria a la Sentencia de 5 de mayo de 2016 del TSJC.

Dado traslado a la administración demandada, se opone.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - La parte actora alega que la resolución municipal objeto del incidente coincide con el objeto de la Sentencia de 5 de mayo de 2016 del TSJC, puesto que resuelve iniciar un nuevo expediente de protección de la legalidad urbanística y en los términos en que viene planteado se está vulnerando el contenido de la mencionada sentencia y por otra parte vulnera la manifestación de la sentencia en cuanto a que la concesión de la licencia referida a la piscina queda supeditada a la presentación de una memoria y presupuesto.

Frente a estas manifestaciones la administración manifiesta que la resolución objeto del incidente no se dicta en ejecución de la sentencia y no tiene por finalidad de eludir su cumplimiento ya que el TSJC lo que hizo fue anular los actos administrativos objeto de que el procedimiento por falta de claridad y precisión y ahora el Ayuntamiento incoa un nuevo expediente de protección urbanística en la forma que exige la sentencia

SEGUNDO.- Examinada la Sentencia de referencia, la misma estima la demanda por falta de motivación jurídica y vulneración del principio de seguridad, por falta de motivación y falta de contenido determinado o preciso de varios actos administrativos del expediente. Finalizada la sentencia indicando que : ' Aquest pronunciament- si es dona el cas- hará de venir precedit d'un nou epedient administratiu' . Y con ello se está refiriendo a un pronunciamiento nuevo y distinto del anulado sobre la regularidad o irregularidad de las obras litigiosas.

TERCERO.- A la vista de estos antecedentes se advierte que lo que ha hecho el Ayuntamiento es actuar conforme a la sentencia, puesto que ha incoado un nuevo procedimiento y en el seno del mismo ha dictado la resolución que es objeto de este incidente y mediante la cual acuerda la incoación de expediente de protección urbanística y ordena la suspensión de las obras, indica que las obras de construcción del cubierto y otras no son susceptibles de legalización y que la piscina sí que lo es, concede al interesado un plazo de 15 días para formular alegaciones, le advierte de la imposición de multas coercitivas y designa instructor del procedimiento.

Es evidente que, en el marco de este incidente no se puede emitir un juicio sobre la corrección o no del acto administrativo objeto del mismo. Se trata de un acto administrativo distinto del que motivó la intervención de este Juzgado y posterior del TSJC, y como tal acto administrativo distinto, si la parte actora lo estima oportuno, podrá impugnarlo ante esta jurisdicción, pero no puede hacerlo mediante un incidente en donde se propugna la nulidad del acto por ser contrario a una resolución judicial, ya que en definitiva lo que está haciendo el Ayuntamiento no es más que proceder a cumplir con lo ordenado en la sentencia del TSJC (FD 5 in fine), incoando un nuevo expediente con la pretensión de solventar los problemas técnicos y de motivación que llevaron al TSJC a anular el anterior.

En todo caso, repetimos, no corresponde a este Juzgado entrar a valorar el nuevo acto administrativo ni sus vicisitudes en el seno de un incidente de nulidad, sin perjuicio de que la actora lo impugne en legal forma.

Todo lo cual lleva a la desestimación del incidente.

CUARTO.- Según el artículo 139 procede imposición de costas a la parte vencida. Se estima oportuno limitar dichas contra la cantidad de 300 €.'

SEGON:L'actor ha sol licitat d'aquest Tribunal la revocació de la Resolució interlocutòria apel lada i, alhora, l'anul lació de les actuacions administratives impugnades en via incidental.

Als anteriors efectes ha considerat que l'Ajuntament hauria tornat a reincidir en les irregularitats apreciades en el seu moment per aquesta Sala i Secció, a banda de desconèixer que la nostra Sentència aprecià la regularitat urbanística de la piscina.

TERCER:La defensa lletrada de l'Ajuntament del Masnou ha sol licitat la íntegra desestimació de l'apel lació amb arguments que vindrien a coincidir substancialment amb els raonaments de la Resolució interlocutòria apel lada.

QUART:La nostra Sentència núm. 304, de 5 de maig de 2016 (apel lació 273/2014) s'expressà en els termes que segueixen:

'PRIMER: La Sentència núm 206, de 27 de maig de 2014, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 10 de Barcelona en el sí del procediment ordinari núm 186/2012, desestimà la demanda interposada pel SR Victorino contra els Decrets dictats en data 11 d'abril i 7 de maig de 2012 pel Regidor d'urbanisme de L'IL LM AJUNTAMENT DEL MASNOU, en mèrits dels quals l'actor va ser comminat a paralitzar i a regularitzar determinades obres (algunes legalitzables i altres no), dutes a terme sense titol habilitant idoni a l'immoble de la seva propietat, situat al núm NUM000 del carrer DIRECCION000 . I tot això, a resultes de la denúncia formulada en el seu dia pel pare Don Heraclio , successor processal -aquest últim- del seu progenitor difunt.

Les obres en qüestió es podrien resumir en una piscina, un cobert i una passera adossada a un mur lateral, per a la comunicació del cobert amb el pati on s'ubica la susdita piscina.

L'apel lant ha fonamentat la seva crítica a la Sentència d'instància en el fet que aquesta última no hagi estat sensible a la concurrència d'un conjunt de vicis en seu administrativa, els quals es podrien resumir en els termes que segueixen:

1: Omissió de dades assequibles sobre la normativa i sobre els paràmetres urbanístics hipotèticament vulnerats per les obres.

2: Incoació d'un procediment de restabliment de la legalitat urbanística quan l'acció administrativa per tal d'actuar contra el cobert ja hauria prescrit.

3: Manca de proporcionalitat i absència d'interès públic a propòsit de l'ordre d'enderrocament parcial de la piscina i de desmantellament de la passera, i

4: Manca de justificació de l'ordre d'enderrocament parcial de la piscina en tractar-se d'una obra perfectament legalitzable.

Tot això, acompanyat d'una crítica d'ordre estrictament processal, relacionada amb la denegació de determinades proves per part del Jutjata quo. Crítica, aquesta última, que haurem de considerar fora de lloc, en no haver recorregut en reposició (l'actor) la nostra Provisió d'11 de novembre de 2014, per la qual vam rebutjar la pràctica de les proves esmentades anteriorment.

SEGON: La defensa lletrada de l'Ajuntament apel lat ha negat tots i cadascun dels vicis invocats per l'apel lat, a banda d'assenyalar que el retret sobre la manca de motivació jurídica dels actes administratius impugnats, constitueix una 'qüestió nova' i, com a tal, insusceptible de ser examinada en seu d'apel lació.

La mateixa ha estat la posició del co-apel lat; que a més ha considerat que les iniciatives de legalització adoptades per l'apel lant, evidenciarien el seu coneixement de la regulació urbanística aplicable al cas.

TERCER: Sens perjudici que el nostre veredicte hagi de projectar-se sobre totes les actuacions administratives impugnades, haurem d'assenyalar que el conflicte latent ha perdut part del seu objecte, perquè el projecte de legalització de la piscina presentat per l'ara apel lant, ha estat informat favorablement per l'Ajuntament, restant supeditada, la concessió de la llicència, només a la presentació d'una memòria i d'un pressupost detallat.

QUART: Quant a la prescripció invocada per l'apel lant -a propòsit del cobert-, no tindrem més remei que acollir els arguments oposats per les apel lades.

Certament, l'apel lant no ha aportat proves convincents a propòsit de l'antiguitat de les obres. D'unes obres que haurien suscitat la incoació de l'expedient de protecció de la legalitat urbanística al novembre de 2011.

La factura que consta incorporada a les actuacions, datada al novembre de 2004, ens parla amb claredat de la construcció d'una coberta lleugera de 22,50 m2, realitzada amb bigues de fusta; i amb acabat, en la part superior, amb placa onduline formant espai translúcid, la qual cosa concorda amb les fotografies aèries que, si més no fins al 2008, acrediten l'existència d'un cobert; però d'un cobert de característiques radicalment diferents al que ha estat objecte de l'actuació municipal ara impugnada; que per descomptat no te la dita 'placa onduline'.

La breu descripció de les obres que es conté a la susdita factura tampoc es pot cohonestar amb la màxima evidència que vindrien a representar les fotografies directes de la construcció incorporades en primera instancia a les actuacions, així com les fotografies en color que figuren a les pàgines 9, 11, 36, 38 o 59 de l'escrit d'apel lació; les quals són expressives d'un cobert tancat, tot ell gairebé de nou encuny i d'una consistència sensiblement superior a la que es podria inferir de la factura esmentada més amunt. La qual cosa seria més que suficient per tal de posar en crisi eldies a quodel còmput de la prescripció defensat per l'apel lant; si més no als efectes d'allò que disposa el primer incís de l'art 207.1 del text refós de la Llei d'urbanisme ( L'acció de restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat prescriu al cap de sis anys d'haver-se produït la vulneració de la legalitat urbanística o, si s'escau, del finiment de les actuacions il lícites o el cessament de l'activitat il lícita ) .

No cal afegir que la contundència de les fotografies que acabem de portar a col lació, farà, per afegitó, que no ens hagi de merèixer credibilitat la declaració favorable a la tesi de l'apel lant, signada en data 7 de febrer de 2012 per l'anterior propietari de l'immoble. Perquè, entre d'altres coses, no hem posat en dubte l'existència prèvia d'un antic cobert; sinó el fet (no provat) que l'existent en l'actualitat no fos res més que l'original un cop reparat.

Als efectes del còmput de la prescripció, sempre hem sostingut la virtualitat enervant de les obres de reconstrucció o d'abast equiparable.

CINQUÈ: Quant al retret de l'apel lació a propòsit de l'omissió, en seu administrativa, de dades assequibles sobre la normativa i sobre els paràmetres urbanístics hipotèticament vulnerats per les obres, haurem de fer les consideracions que segueixen:

1.No es tracta d'una qüestió nova . Un examen atent de la demanda i de l'ampliació d'aquesta última, ens haurà de permetre corroborar l'existència d'un retret de manca de motivació jurídica i de vulneració del principi de seguretat jurídica a les pàgines 4 de la demanda, i 5, 6, 7, 10 y 12 de l'escrit d'ampliació.

2.El fet que l'apel lant presentés un determinat projecte de legalització, en cap cas pressuposava amb certesa un coneixement suficient de l'ordenació urbanística aplicable al cas. A banda de ser precís assenyalar que aquest deure de motivació tenia i segueix tenint dos destinataris; a saber: la persona directament interessada i els tribunals de justícia cridats a fiscalitzar l'activitat administrativa en les degudes condicions.

3.L'expedient administratiu reflecteix una actuació erràtica, amb una reiteració no massa normal de suspensions d'obra de caràcter 'provisional', i amb uns pronunciaments definitius o quasi definitius que tendeixen a substituir el terme demolició - quan s'escau- per eufemismes alternatius.

En qualsevol cas, és cert que l'exposició raonada i assequible de les normes i paràmetres urbanístics hipotèticament vulnerats, resta substituïda per meres i succintes asseveracions dels serveis tècnics de l'Ajuntament a propòsit de la il legalitat de les obres. Il legalitat que a hores d'ara no podem descartar; però tampoc corroborar amb una mínima seguretat.

4.Ens trobem, doncs, en la tessitura de tenir que qualificar com a anul lables uns actes administratius que han estat fruit de la vulneració del principi de seguretat jurídica ( art 9.3 CE ); de l'obligació de motivar adequadament els actes de gravamen o desfavorables (art 54 de la Llei bàsica 30/1992, de 26 de novembre); i de l'obligació afegida de no dictar actes administratius que no tinguin un contingut prou determinat o precís (art 53.2 de la Llei bàsica 30/1992).

Per tot això, l'apel lació haurà de prosperar i haurà, alhora, de concloure en aquest punt; no debades, no ens han estat aportades dades precises i segures amb les quals emetre un pronunciament definitiu sobre la regularitat o irregularitat de les obres encara litigioses. Aquest pronunciament -si es dóna el cas- haurà de venir precedit d'un nou expedient administratiu.

SISÈ: Atès allò que disposa l' art 139.2 LJCA , no s'imposaran costes.

Fallo

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya HA DECIDIT:

ESTIMAR el present recurs d'apel lació núm 273/2014, promogut pel Don Victorino amb l'oposició de L'IL LM AJUNTAMET DEL MASNOU i Don Heraclio i, conseqüentment:

1: REVOCAR la Sentencia núm 206, de 27 de maig de 2014, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 10 de Barcelona en el sí del recurs ordinari núm 186/2012 i, en el seu lloc,

2: ESTIMAR el recurs contenciós administratiu ordinari núm 186/2012, promogut per l'ara apel lant contra L'IL LM AJUNTAMENT DEL MASNOU, amb l'oposició afegida del SR Heraclio i, per tant, anul lar els Decrets d'11 d'abril i 7 de maig de 2012, dictats per Regidor d'urbanisme de l'expressat Consistori.

Sense costes.'

CINQUÈ:Un cop analitzats els al legats de les parts sota el prisma de la nostra Sentència de 5 de maig de 2016, no podrem per menys que confirmar la decisió adoptada pel Jutjat d'instància; però només en tot allò que no afecta la piscina. No debades, la Resolució de 6 d'octubre de 2016, dictada pel Regidor d'urbanisme, previ informe tècnic, especifica amb tota claredat les irregularitats detectades, el seu abast, i la normativa urbanística vulnerada a propòsit del cobert i la passera. La qual cosa vol dir que l'ara apel lant haurà de canalitzar la seva disconformitat al respecte a través d'un recurs contenciós administratiu pròpiament dit.

En canvi, l'apel lació haurà de prosperar en relació a la piscina.

La nostra Sentència de 5 de maig de 2016 -que és ferma- deixà ben clar que el propi Ajuntament havia reconegut el caràcter legalitzable d'aquesta part de l'obra. I essent així les coses, ara la Corporació no se'n podrà desdir. Si durant el procés principal el Municipi afirmà, prèvia inspecció, que la piscina era legalitzable i que només calia que s'aportés una memòria i un pressupost (veure l'informe tècnic de 19 de març de 2012), el Consistori haurà d'estar a les resultes d'aquesta apreciació. És per això que en aquest vessant la Resolució municipal de 6 d'octubre de 2016 hauria esta contraria al mandat contingut a l' art. 103.2 LJCA, segons el qual les parts estan obligades a donar compliment fidel a les Sentències; i encara amb més raó si aquestes són fermes ( art. 118 CE).

SISÈ:Atès allò que disposa l' art. 139.2 LJCA, no serà menester efectuar cap pronunciament especial en matèria de costes.

D E C I S I Ó:

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya HA DECIDIT:

ESTIMAR PARCIALMENTel present recurs d'apel lació núm. 166/2017, promogut pel SR. Victorino, amb l'oposició de L'IL LM. AJUNTAMENT DEL MASNOU i, conseqüentment:

1: REVOCAR la Resolució interlocutòria dictada en data 27 de gener de 2017 pel Jutjat pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 10 de Barcelona en el sí de l'incident d'execució de Sentència dimanant del procediment ordinari núm. 186/2012; però només en allò que pertoca a les obres de la piscina, respecte de les quals s'escaurà estar a les resultes de la nostra Sentència de 5 de maig de 2016.

2: CONFIRMAR la Resolució interlocutòria esmentada anteriorment en tot allò que afecta la resta de les obres executades per l'ara apel lant.

3: ANUL LAR la Resolució de 6 d'octubre de 2016, dictada pel Regidor delegat d'urbanisme i activitats de l'Ajuntament del Masnou en el sí de l'expedient núm. 14/2016, exclusivament en allò que es refereix a les obres de la piscina.

Sense imposició de costes.

Notifiqui's, i faci's saber a les parts que aquesta Sentència no és ferma.

Contra la mateixa només podrà interposar-se recurs de cassació davant el Tribunal Suprem, el qual haurà de fonamentar-se el el dret estal o l'europeu.

Aquest recurs haurà de preparar-se davant d'aquesta la nostra Sala i Secció en un termini màxim de trenta dies hàbils, comptadors des de l'endemà d'haver estat rebuda la notificació corresponent, de conformitat amb l' art. 89 i concordants de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), modificada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol.

La preparació del recurs de cassació haurà d'ajustar-se a les previsions de l'expressat art. 89 (punt 2). En qualsevol cas, els seus promotors hauran de tenir present l'Acord de 19 de maig de 2016, del Consell General del Poder Judicial, pel qual es fa públic l'Acord de 20 d'abril de 2016, de la Sala de Govern del Tribunal Suprem, de fixació de regles sobre l'extensió màxima i altres condicions extrínseques dels escrits processals referits al Recurs de Cassació (BOE núm. 162, de 6 de juliol de 2016).

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Un cop ferma, adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d'apel lació i lliureu-ne testimoni al Jutjat d'origen junt amb les actuacions rebudes als efectes de les diligències processals que siguin pertinents.

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.