Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 81/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 511/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso ordinario (Ley 1998) nº 511/2016
Partes: AUTOCARS RAVIGO SL
C/ TESORERIA GENERAL DE LA SEG. SOCIAL -DIRECCION PROVINCIAL DE BARCELONA
S E N T E N C I A N º 81
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA) , constituida para la resolución de este recurso,
ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo
nº 511/2016, interpuesto por AUTOCARS RAVIGO SL, representado por el Procurador de los Tribunales
CARLOS TURRADO MARTIN-MORA y asistido de Letrado, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEG.
SOCIAL -DIRECCION PROVINCIAL DE BARCELONA, representado y defendido por el LETRADO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jordi Palomer Bou, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de 29-9-16, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 13-6-16, por la que se eleva a definitiva el acta de liquidación nº 82016008001927 y acta de infracción coordinada nº NUM000 ref. RN/CVR/08/101/2016/2009..



SEGUNDO .- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO .- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 31-1-2018.



CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. IGNACIO ANZIZU PIGEM, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de AUTOCARS RAVIGO SL, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 29 de septiembre de 2016, de la Dirección Provincial de Barcelona de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante TGSS), por la que se desestimó el recurso de alzada que la actora interpuso contra resolución de fecha 13 de junio de 2016 que elevó a definitivas el acta de liquidación por importe total de 169.553,18 euros en concepto de diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social del periodo comprendido entre el 2/2011 al 11/2015 y la correspondiente acta de infracción por importe de 70.466,86 euros.



SEGUNDO.- La demanda formulada alega: a) Que se ha vulnerado el plazo máximo para la realización de las actividades inspectoras, habiendo excedido el plazo de 9 meses legalmente establecido.

b) Considera que existe una falta de tipicidad en la conducta empresarial.

c) Que se ha vulnerado el principio de confianza legítima y de la doctrina de los actos propios por parte de la administración.

d) Que no concurren las agravantes apreciadas por la resolución recurrida en cuanto al número de trabajadores afectados y a la cantidad defraudada.

Por todo ello solicita la estimación del recurso y que se declare la nulidad de las resoluciones recurridas, y se declare el derecho a la devolución de las cantidades abonadas.

En su contestación a la demanda el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, considera que se han cumplido los plazos establecidos para la duración de las actuaciones inspectoras, que la conducta es típica por cuanto las dietas supuestamente pagadas eran en realidad complementos salariales, y ello es lo que se liquida y constituya la infracción sancionada y finalmente considera que se dan las agravantes apreciadas, por lo que solicita la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- En cuanto a la primera de las alegaciones de la demanda, referida a la duración de las actividades inspectoras, ha de tenerse en cuenta que el artículo 21 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social . establece: 4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: . a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

. b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

. c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

De la lectura de la demanda se desprende que las dilaciones que la empresa admite le puede ser imputadas serían las correspondientes al periodo comprendido entre el 24 de julio y el 17 de septiembre de 2015 ( página 7 de la demanda ) y discrepa de que se consideren como tales las comprendidas entre el 25 de junio de 2015 y el 23 de julio.

Dichas afirmaciones no pueden ser compartidas por cuanto consta que en fecha 23 de julio de 2015 se remite escrito a la inspección de trabajo ( folio 84 EA ) en el que el administrador de la sociedad aquí recurrente solicita la ampliación del plazo concedido para la aportación de diferente documentación requerida el 25.6.2015, por lo que así se hizo constar en la correspondiente diligencia del mes de septiembre de 2015, en la que expresamente se hace referencia a la no aportación de toda la documentación requerida, por lo que resulta claro que tal interrupción le es imputable a la empresa y en consecuencia el plazo para llevar a cabo las actuaciones inspectoras no había transcurrido.

En cuanto a la tipicidad de la conducta, debe considerarse que la prueba de que abonos dinerarios responden a los conceptos excluidos de las bases de cotización, compete directamente a la parte empresarial actora, no ya tanto porque la calificación o valoración jurídica que de ellos se hiciera en el acta inspectora habría de deducirse lógicamente como acertada por virtud de la presunción de certeza fáctica que otorga la Ley en determinados supuestos, sino sobre todo por la propia estructura de su elaboración conceptual en la normativa aplicable, el antes citado artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , contiene en el párrafo primero de su número 1 una definición general de las cantidades o abonos que deben incluirse en la base de cotización a la Seguridad Social, integrantes de la remuneración total y efectiva de cada trabajador, y esa conceptualización tan amplia se configura como una a modo de regla general o presunción dados los términos extensivos de la misma, con lo que los supuestos comprendidos en los apartados a) a g) del precepto se presentan como excepciones del supuesto general, y según su conformación derivan, con una relación de causa a efecto, de concretos hechos o acontecimientos; en casos de indemnizaciones o compensaciones por cualquier concepto se precisa como presupuesto fáctico ineludible, además de la referencia obligada de la condición de trabajador contratado respecto de la persona perceptora de las mismas, la completa acreditación de la generación de los gastos en cuestión, así como de cuantos datos sean necesarios y convenientes en orden a justificar su existencia, su carácter exclusivamente indemnizatorio, y las cuantías exactas satisfechas por aquellos conceptos, y en el caso concreto, de gastos de locomoción, es necesario acreditar cada uno de los desplazamientos realizados por los trabajadores, número de Kilómetros realizados e importe satisfecho, máxime cuando existe un límite de exención, estando sujeto a gravamen y a cotización a la Seguridad Social las asignaciones que excedan de dichos límites.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 26 de julio de 1996 y 17 de abril de 1998 , es necesario por parte de la empresa acreditar que las retribuciones invocadas como extrasalariales corresponden a alguno de los conceptos excluidos de cotización social, no solo nominativa sino efectivamente, en la medida que opera una presunción'iuris tantum' de que todo lo que el trabajador percibe del empresario es salario, convenido como contraprestación del trabajo realizado y, por tanto, sometido a cotización, y, por tanto, solo producirá la exención de cotizar por parte de la empresa si el mismo no tiene su causa en el trabajo o esta excluido dicho concepto de cotización, pues la normativa antes citada y el carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad. Por tanto, constituye doctrina general, que hay una presunción'iuris tantum', que admite prueba en contrario, de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa es debido, en principio, al concepto de salario, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial.

En consecuencia, procede desestimar el recurso en este punto, dado que ningún elemento se ofrece como demostrativo de la correspondencia de las cantidades abonadas como dietas con los gastos realizados por el trabajador, sin que sea suficiente a los efectos pretendidos limitarse a atacar la forma de actuación del funcionario público y de elaboración de las liquidaciones de cuotas, puesto que, la inspección actuante trató de obtener los datos necesarios para poder entender justificadas las cantidades percibidas en concepto de dietas, sin que la empresa recurrente que es la obligada a justificar los desplazamientos así como las cantidades exentas facilitara la información requerida. En efecto, la carga de probar la naturaleza de las cantidades discutidas, recae en la persona del empresario, y salvo dicha prueba en contrario a cargo de la empresa, que en el presente caso no se ha producido, habrá que concluir que las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de dietas a las que se refieren las Actas, no tenían el carácter compensatorio que les atribuía la empresa para poder ser excluidas de la base de cotización.

Asimismo y en cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima y de los actos propios, la demanda lo vincula con la comprobación llevada a cabo en la empresa por la Inspección de Trabajo en los años 2009 y 2010, olvidando que dicha actuación, tal y como se desprende de los informes que constan en el expediente administrativo en modo alguno se refirió a las dietas percibidas si no que hacía referencia a las diferencias de cotización en relación con la jornada laboral de los conductores de autobús contratados a tiempo parcial por lo que ninguna vulneración de tales principios puede apreciarse.

Finalmente y en cuanto a las agravantes apreciadas hay que tener en cuenta que el artículo 39 de la LISOS establece: 39. 1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

En relación con ello la demanda entiende que no se ha acreditado el número de trabajadores afectados, cuando lo cierto es que el acta enumera e identifica a los mismos y la existencia de cien trabajadores afectados es evidente que determina la apreciación de la agravante.

Por otro lado se dice en la demanda que no se motiva la apreciación de la agravante referida al importe de la deuda cuando es evidente que tal concepto se incluye en el mencionado precepto a través de la cantidad defraudada, y que la misma consta relacionada, por trabajador y periodo en la correspondiente acta de liquidación, lo que ha de comportar asimismo la apreciación de su concurrencia.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA , las costas se imponen a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por AUTOCARS RAVIGO SL, contra la Resolución de 29 de septiembre de 2016, de la Dirección Provincial de Barcelona de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante TGSS), por la que se desestimó el recurso de alzada que la actora interpuso contra resolución de fecha 13 de junio de 2016 que elevó a definitivas el acta de liquidación por importe total de 169.553,18 euros en concepto de diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social del periodo comprendido entre el 2/2011 al 11/2015 y la correspondiente acta de infracción por importe de 70.466,86 euros.

2º.- IMPONER a la parte actora las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey, Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Don Jordi Palomer Bou, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.