Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 812/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 334/2015 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 334/2015
SENTENCIA Nº 812/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la Ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-
administrativo nº 334/2015, interpuesto por la entidad mercantil RENT ALIA HOLIDAYS S.L. , representada
por la Procuradora Dª Cristina Borrás Mollar y dirigida por el Letrado D. Oriol Armengol i Gasull, contra
la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (Departament d'Empresa i Ocupació) ,
representada y dirigida por el Sr. Abogado de la Generalitat.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ALBERTO ANDRÉS PEREIRA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la resolución del Secretario de Empresa y Competitividad de la Generalitat de Catalunya de fecha 6 de julio de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Turismo de 13 de enero de 2015, por la que se ordenó a la entidad actora que bloquease, suprimiera o suspendiera definitivamente, de la página web http://es.rentalia.com, o cualquier otra web que pueda utilizar en iguales términos, todo el contenido relativo a empresas y establecimiento de alojamiento turístico, localizados en Cataluña, en el que no conste el número de inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña, con la advertencia de ejecución forzosa, imponiéndose multas coercitivas de 1.500 euros reiteradas por períodos de un mes.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, se impugna mediante el presente recurso la resolución del Secretario de Empresa y Competitividad de la Generalitat de Catalunya de fecha 6 de julio de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Turismo de 13 de enero de 2015, por la que se ordenó a la entidad actora que bloquease, suprimiera o suspendiera definitivamente, de la página web http://es.rentalia.com, o cualquier otra web que pueda utilizar en iguales términos, todo el contenido relativo a empresas y establecimiento de alojamiento turístico, localizados en Cataluña, en el que no conste el número de inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña, con la advertencia de ejecución forzosa, imponiéndose multas coercitivas de 1.500 euros reiteradas por períodos de un mes.

En su escrito de demanda, la entidad actora sostiene que la obligación derivada del artículo 73.5 de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña , según la cual ha de hacerse constar en la publicidad de las empresas y de los establecimientos turísticos el número de inscripción en el Registro de Turismo, recae sobre los propietarios de los inmuebles, como titulares de la actividad económica y, en este caso, anunciantes.

En la misma línea, se alega que la Administración demandada cuenta con los medios y con los instrumentos jurídicos necesarios para hacer cumplir dicha obligación impuesta a los propietarios de las viviendas de uso turístico.



SEGUNDO.- La cuestión litigiosa ha sido ya examinada y resuelta en las sentencias de esta Sala y Sección de 30 de abril y 5 de octubre de 2018 , por lo que, en aplicación del principio de unidad de doctrina, procede reproducir en lo sustancial los fundamentos en que se basaron aquellas resoluciones.

Así, por lo que respecta al ámbito de aplicación de la Ley 13/2002, la citada sentencia de 5 de octubre de 2018 afirmó que: ' Según el artículo 66.1 de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña , que se aprueba en ejercicio de la competencia exclusiva que los artículos 148.1.8 de la CE y 171.e) del EAC atribuyen a la Generalitat, a efectos de esa Ley, se considera administración competente en materia de turismo, entre otras, la Administración de la Generalidad (apartado a), a la que según su artículo 67 corresponde, entre otras atribuciones, el ejercicio de las potestades administrativas de inspección y sanción reguladas en la presente Ley , de forma exclusiva o en colaboración con otras administraciones (apartado 1.g), y el ejercicio de las potestades administrativas vinculadas a la protección de las empresas turísticas legalmente constituidas y a la defensa de su actividad frente al intrusismo (apartado 1.i).

Según el artículo 2 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , a efectos de la interpretación y la aplicación de la presente Ley y de la normativa que la desarrolle, se entiende por sujetos turísticos el conjunto de personas físicas o jurídicas que, como prestadoras de servicios, promotoras del desarrollo del sector o de actividades concretas, trabajadoras o usuarias, tienen una relación directa con el sector turístico (apartado b), por actividad turística los servicios y las actuaciones dirigidas a los usuarios turísticos y el conjunto de actuaciones públicas y privadas de ordenación y promoción del turismo (apartado d), y por servicios turísticos los servicios dirigidos a atender las demandas de los usuarios turísticos, incluidos las instalaciones y los bienes muebles que hacen posible la prestación (apartado e).

Dentro de esos conceptos tienen cabida no solo los propietarios de alojamientos turísticos y sus usuarios, sino también las personas físicas y jurídicas que realizan actuaciones dirigidas a los usuarios turísticos y las que prestan servicios para atender las demandas turísticas '.

Por su parte, la sentencia de 30 de abril de 2018 declaró que: ' Como se ha mencionado, la actora fundamenta este recurso en que sólo actúa como una plataforma tecnológica que se limita a la publicación de anuncios de sus usuarios, que son los que determinan la información y el contenido de los mismos, de forma que mantiene una posición neutral. Añade que no tiene conocimiento de ningún contenido ilegal en la información que publica, ni la Administración determina con precisión cuáles son los anuncios o la información ilegal alojados en su plataforma, de forma que no puede resultar responsable de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 31/03 y la Ley 34/02.

Así pues, lo que la actora invoca es la exención de responsabilidad que la normativa sobre los servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico prevé para las plataformas de intermediación.

Estamos en este caso ante un prestador de servicios de intermediación que transmite los datos que le proporcionan los usuarios o titulares de los inmuebles y los almacena para este fin.

Los artículos 14 a 16 de la Ley 34/02 establecen las cláusulas de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. El artículo 14 se refiere a los operadores de las redes de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación consistente en transmitir los datos facilitados por el destinatario del servicio o facilitar el acceso, incluyendo el almacenamiento automático, provisional y transitorio de la información siempre que sirva exclusivamente para hacer posible la transmisión.

Estos operadores no son responsables respecto la información transmitida, a menos que ellos mismos hayan originado la transmisión, hayan modificado los datos o hayan seleccionado los datos o los destinatarios.

El artículo 15 de la Ley se refiere a los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y las almacenen de forma automática y provisional con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten. En este caso, el intermediario no es responsable del contenido de estos datos ni por la reproducción temporal de las mismas si concurren las siguientes circunstancias: 1 / Que el intermediario no modifique la información; 2 / Que limite el acceso a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas por el titulado de la información solicitada; 3 / Que respete las normas generalmente aplicadas por el sector para la actualización de la información; 4 / Que no interfiera en la utilización lícita de tecnología generalmente utilizada por el sector con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información; y 5 / Que retire la información que haya almacenado, o impida el acceso a la misma, cuando tenga conocimiento de que ha sido retirada del lugar de la red donde se encontraba, o se haya imposibilitado el acceso a la misma, o bien un tribunal o administración competente haya ordenado retirarla o impedido el acceso.

El artículo 16 se refiere a los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio. En este caso, la exención de responsabilidad requiere que el operador no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización o, en caso de que conozca esta circunstancia, que actúe diligentemente para retirar los datos o hacer imposible acceder a ellos. En todo caso, es necesario que el destinatario del servicio no actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador del mismo.

En los anteriores casos el prestador del servicio de intermediación queda exento de responsabilidad respecto al contenido de la información que transmite, sin perjuicio del deber de colaboración de los servicios de intermediación respecto a las órdenes o requerimientos de suspensión que reciban de las Administraciones competentes en cuanto la suspensión o retirada del servicio de intermediación con respecto a los contenidos que aquéllas determinen (artículo 11).

La jurisprudencia ha concretado que, para que opere la exención de responsabilidad, es necesario que el operador de intermediación se limite a una prestación neutra o pasiva mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por los clientes, Esto es, que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información 'se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida '( TJUE, sentencia Google France, de 23 de marzo de 2010, asunto nº C-236/2008 ).

No se da esta situación cuando el operador intermediario despliega un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos que almacena. Una circunstancia ésta que sucede, por ejemplo, cuando el operador presta una asistencia consistente en optimizar la presentación de las ofertas de venta o en promover estas ofertas, cuando interviene en la redacción del mensaje comercial que acompaña el enlace promocional o en la selección de las palabras clave en el servicio de referenciación ( TJUE, sentencia de 11 de septiembre de 2014, asunto C-291/13 ).

Pero, incluso en el supuesto en que el operador no asuma este papel activo, nada impide que se le exija el cese de la infracción ( TJUE, sentencia Mc Fadden, de 15 de septiembre de 2016, asunto C-488/14 ). No opera la exención de responsabilidad cuando el intermediario haya conocido el carácter ilícito de la información - o, por lo menos, cuando haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los que un operador diligente debería haber deducir esta situación- y no haya actuado de forma rápida para retirar los datos o hacer imposible el acceso a las mismas. Ahora bien, esto no supone que se pueda exigir al operador intermediario una supervisión activa del conjunto de los datos de cada cliente ( TJUE, sentencia L'Oreal de 12 de julio de 2011, asunto nº C-324/2009 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa constan los siguientes datos a la información aportada al proceso y comprobadas por la Inspección que se llevó en su momento: -La actora despliega una actividad de intermediación en el sector de alquiler de alojamientos vacacionales, alojamientos que ofrecen los correspondientes titulares.

-Los servicios que presta consisten en incluir la oferta en su web a los efectos de publicitar los alojamientos, (...).

Pues bien, de las anteriores circunstancias se puede deducir que la actora no se limita a una función neutra o pasiva de mero tratamiento técnico y automático de los datos facilitados por los clientes sino que logra un papel determinante, de forma que se constituye en el centro del negocio de alquiler de inmuebles o viviendas de vacaciones, ya que organiza la información bajo una forma que ella misma decide, hace la publicidad en los términos que considera oportuno, (...).

No se puede considerar en consecuencia que el papel de la actora se limite a almacenar y transmitir una información que desconoce. Al contrario, logra un papel activo en el formato y tráfico de los datos que impide la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidades sobre los contenidos.

(...) La recurrente alega asimismo que no puede ser considerada como una empresa turística, siendo así que no todos los apartamentos tienen el uso de vacaciones y, en consecuencia, no tiene obligación de determinar cuáles alojamientos tienen la consideración de alojamiento turístico, ni tiene medios a estos efectos, ni puede ser responsable de los eventuales incumplimientos de terceros.

La resolución impugnada se limita a requerir a la actora a fin de retirar la información correspondiente a empresas o establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña en el que no conste el número de inscripción en el Registro de turismo de Cataluña. No se trata, por tanto, de considerar a la actora como una empresa turística sino simplemente de aplicar la normativa sobre turismo. Esto, sin perjuicio de que probablemente una empresa que se dedica a promocionar y gestionar monográficamente alojamientos de vacaciones pueda ser considerada en sí misma como una empresa turística.

En definitiva, sea o no la actora una empresa turística, si se dedica a publicitar e intervenir en la contratación turística resulta de aplicación la Ley 13/2002 de Turismo en los términos del artículo 1.2 de esta norma cuando su actividad afecta Cataluña, independientemente de que además pueda intervenir en alquileres de naturaleza no turística.

El artículo 73 de la Ley de turismo impone la inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña de todas las empresas y los establecimientos turísticos regulados en la Ley y la normativa que la desarrolla, obligación que afecta a los titulares de los inmuebles que se ofrecen para el alquiler de vacaciones. El apartado 5 / del mismo precepto dispone específicamente que el número de inscripción en el Registro de turismo de Cataluña de las empresas y los establecimientos turísticos debe constar en todo tipo de publicidad que los anuncie.

No hay duda de que la actora hace publicidad de los inmuebles en cuestión, de forma que queda afectada por el anterior mandato legal. Asimismo, se ha argumentado en el fundamento anterior que la recurrente interviene activamente y conoce la información que publica, de forma que no queda eximida de la responsabilidad que le afecta en cuanto a la adecuación de la publicidad que efectúa a la legalidad; en este caso, la necesidad de incorporar el número del Registro de turismo de los inmuebles.

Así pues, cabe desestimar también este motivo de recurso.

(...) Finalmente alega la actora que, en todo caso, la obligación de los usuarios de inscribirse en el Registro de turismo y la posterior obligación de exhibir el número es una restricción equivalente a una autorización administrativa, restricción que vulnera artículo 9 la Directiva 123/06 , de servicios, al no quedar justificada por una razón imperiosa de interés general ni ser proporcionada.

Dicha Directiva fue objeto de transposición mediante Ley 17/2009, norma que en efecto introduce el principio de libertad de establecimiento -artículo 4 - y la consiguiente eliminación o limitación de las restricciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico. Destaca en este sentido la regla de interdicción de las autorizaciones y de los sistemas de control administrativo, cuya subsistencia queda condicionada a que no supongan discriminación, estén fundamentados en razones de imperiosas de interés general y a la proporcionalidad de los controles, en el bien entendido que deben quedar establecidos en una Ley y motivados en los anteriores términos -artículo 5-.

En el caso que nos ocupa estamos ante un requerimiento consistente en la necesidad de inscripción en un registro administrativo, inscripción que en efecto debe ser considerada como una restricción al derecho de establecimiento.

Mediante el Decreto Legislativo 3/10 la Generalidad de Cataluña procedió a adaptar la normativa sectorial a la Directiva de servicios. La exposición de motivos manifiesta en este sentido que en la regulación de las empresas turísticas sólo se mantiene el régimen de autorización en los servicios en los que concurren razones imperiosas de interés general, siendo así que las inscripciones en el Registro pasaron a hacerse de oficio.

El caso es que la inscripción en el Registro de turismo puede ser efectivamente considerada como una restricción, pero no es menos cierto que se trata de una restricción establecida en una norma con rango de Ley, concretamente en la Ley 13/2002. Asimismo, la vinculación de esta restricción con una razón imperiosa de interés general parece clara desde el momento que se puede vincular este instrumento con la protección de los derechos de los destinatarios de servicios, y también con la lucha contra el fraude, sin perjuicio de la su virtualidad para garantizar el principio de libre competencia y la lucha contra el intrusismo por parte de titulares de inmuebles que los ponen en el mercado sin cumplir los requerimientos para ejercer la actividad.

Cabe decir en este último sentido que la Directiva de servicios enumera las razones imperiosas de interés general en relación abierta -artículo 4.8- '.

En consecuencia, en aplicación de estos mismos criterios, debe concluirse que el requerimiento dirigido a la recurrente, en virtud de las resoluciones administrativas impugnadas, resulta plenamente ajustado a Derecho, en virtud de la obligación que se contiene en el artículo 73.5 de la Ley 13/2002 , entre cuyos destinatarios ha de incluirse a la actora, por lo que procede la desestimación íntegra del presente recurso.



TERCERO.- Debe imponerse a la recurrente el pago de las costas causadas, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , si bien con el límite de la cantidad de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el presente recurso.

2º.- Imponer a la recurrente el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 2.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción conferida por L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.