Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 816/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 159/2017 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000159/2017

N.I.G.: 12040-45-3-2014-0000423

SENTENCIA Nº 816/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO

En VALÈNCIA, a 31 de octubre de 2019.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo representado por el Procurador D. Rafael Breva Sanchís, contra la Sentencia n.º 56/2017 de 30/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 203/2014, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE Almassora, que comparece a través de la Procuradora Dña. Guadalupe Porras Berti.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 56/2017 de 30/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 203/2014.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime íntegramente la demanda y subsidiariamente se le confirme la primera falta grave tipificada en el art. 8.u) de la Ley 4/2010, de 20/mayo , y se deje sin efecto el segundo cargo.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con costas a la contraparte.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 15 de octubre de 2019, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 56/2017 de 30/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 203/2014-

En el fallo se dice:

' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Segundo contra Decreto de Alcaldía de 4 de abril de 2014 dictado en el expediente disciplinario instruido al recurrente por el Ayuntamiento de Almassora, por la que se le impone, como autor de una falta muy grave tipificada en el art. 7 i) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, el art. 32 h) Norma- Marco y art. 95. 3262__h6_0002art>2.n) de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleo Público por el ejercicio de actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de sus funciones con incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad con la sanción de separación del servicio así como la suspensión de funciones por cuatro años y seis meses y perdida de la remuneración por el mismo periodo como autor de otra falta muy grave tipificada en el art. 95. 2.p) de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleo Público y que remite al art. 26.2 del Real decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones del Orden Social, por compatibilizar el percibo de prestaciones por incapacidad con el trabajo por cuenta propia o ajena. DEBO DECLARAR Y DECLARO que la resolución recurrida es conforme a Derecho.

No ha lugar a condena en costas.'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto el Decreto de Alcaldía de 4 de abril de 2014 dictado en el expediente disciplinario instruido al recurrente por el Ayuntamiento de Almassora, por la que se le impone, como autor de una falta muy grave tipificada en el art. 7 i) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, el art. 32 h) Norma-Marco y art. 95. 3262__h6_0002art>2.n) de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleo Público por el ejercicio de actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de sus funciones con incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad con la sanción de separación del servicio así como la suspensión de funciones por cuatro años y seis meses y perdida de la remuneración por el mismo periodo como autor de otra falta muy grave tipificada en el art. 95. 2.p) de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleo Público y que remite al art. 26.2 del Real decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones del Orden Social, por compatibilizar el percibo de prestaciones por incapacidad con el trabajo por cuenta propia o ajena.

SEGUNDO.-La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que se 'estime íntegramente la demanda por estar los hechos prescritos'. Y subsidiariamente, 'se estime íntegramente la demandada, condenado por a mi cliente por el primer cargo denunciado, como autor de una falta grave tipificada en el art. 8 u de a Ley 4/2010 de 20 de mayo de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, a la sanción de CINCO días de suspensión de funciones, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y graduación. En cuanto al segundo cargo denunciado, solicitamos se desestime íntegramente por los motivos expuestos en el cuerpo presente'.

Funda la recurrente su demanda, en síntesis, en los siguientes argumentos impugnatorios:

-Niega los hechos que se le imputan, manifestando que no se ha producido incompatibilidad en los términos en que esta es definida por la jurisprudencia ni tampoco ha impedido o menoscabado el cumplimiento de los deberes del funcionario ni ha comprometido su imparcialidad o independencia.

- Admite que ha incumplido con la obligación de solicitar la compatibilidad lo que, en todo caso, sería objeto de sanción de conformidad con el art. 8 u) de la LO 4/2010 de 20 de mayo de régimen disciplinario del cuerpo nacional de policía.

- Inexistencia de las infracciones cometidas, inexistencia de prueba de cargo suficiente que justifique una sanción. Invoca la presunción de inocencia y la infracción del principio de proporcionalidad de la sanción.

- Prescripción.

Se opone la administración demandada, manteniendo la validez de la resolución recurrida, indicando en esencia que en el expediente administrativo han quedado probados los hechos que se imputan al recurrente, sin que este despliegue más actividad probatoria que la negación de los mismos.

Y la cuestión litigiosa, tras exponer el régimen jurídico y la doctrina judicial que estima oportunos, es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación:

'CUARTO.-Dicho lo anterior, son hechos relevantes que deben tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso y que se deducen del expediente administrativo remitido los siguientes:

- Que el recurrente es funcionario del Ayuntamiento, Agente de la Policía Local, desde el 7 de abril de 2006.

- Que el recurrente se encuentra dado de alta como abogado ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Castellón desde el 17 de octubre de 1995 hasta 7 de marzo de 2000 y desde el 27 de marzo de 2007 hasta el 3 de octubre de 2013.

- Que durante el periodo del 27/03/2007 hasta el 3/10/ 2013, el recurrente se incorporó al servicio de asistencia a detenidos, menores, violencia de género así como a los turnos de oficio en materia penal, laboral (causa baja el 8/06/2011), jurado, civil, menores, contencioso-administrativo y perito (causa baja el 2/11/2011). Causando baja del resto de turnos y asistencias a detenidos el 10/01/2012. Percibiendo honorarios por el ejercicio de dichas actividades (folios 83 a 113 del EA).

- Que desde el 22/02/2010 a 10/01/2012 estuvo el demandante en el turno de asistencia a gente joven y mayor en colaboración del Ilustre Colegio de Abogados de Castellón con el Ayuntamiento de Castellón.

- Que el actor ha cobrado el complemento específico mensual durante el tiempo de servicio activo.

- Que el actor estando en situación de incapacidad laboral ha ejercido como letrado.

- Que por resolución de 12 de agosto de 2013 del INSS se reconoce al actor, con fecha de efectos económicos de 22/07/2016, la prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta.

.... ....

En la actualidad la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 2/1986 ha sido derogada por la Ley Orgánica 4/2010 que fija el régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía y que enumera tanto las faltas muy graves, como las graves y las leves y que establece en su Disposición Final Sexta su aplicación a los Cuerpos de la Policía Local.

En atención a las especiales funciones que se desempeña el recurrente en el Cuerpo de Policía Local, es lógico que la regla general sea la incompatibilidad de su función policial con cualquier otra actividad pública o privada. El policía está integrado, como se ha indicado, en una Administración Pública que no puede verse afectada, en el interés general que desempeña y el particular de la organización policial por el hecho de del desempeño de la función privada de la abogacía. Ello significa que el interés general, representado por la Administración Pública a la que pertenece el interesado, debe prevalecer siempre y en todo caso, frente al interés particular de quien solicita la compatibilidad, que en este caso nunca se solicitó.

También es de advertir, que el policía recurrente, por el desempeño de su función principal, tiene acceso a información confidencial, lo que le obliga, en todo caso, a mantener una conducta tanto pública como privada, de imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y respetuoso con otras funciones del Cuerpo policial al que pertenece.

La función pública policial tal y como se deriva de los principios constitucionales ( art. 104 CE), en cuanto a la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, exige una prestación de servicios continuada, permanente e ininterrumpida, puesto que aquellas misiones de protección de derechos y garantía de la seguridad ciudadana no se interrumpen nunca.

Consecuencia de lo anterior, se impone unas exigencias a los funcionarios de los cuerpos de policías locales a asumir unas servidumbres u obligaciones específicas de estos funcionarios a diferencia del resto (nocturnidad, trabajar fines de semana, festivos). Estas exigencias tienen como contrapartida retributiva (complemento específico), complemento que el recurrente percibe.

Pues bien valorada la prueba practicada en el curso del expediente disciplinarioy dada la contundencia de los hechos que han quedado probados, procede declarar conforme a derecho de las sanciones impuestas lo que conduce a la integra desestimación del presente recurso.

SEXTO.-En cuanto a la prescripción de los hechos alegada por la parte actora, hay que decir que los hechos objeto de sanción tiene la calificación de muy graves y que por tanto prescriben a los 3 años.

El cómputo de dicho plazo comienza desde que la falta se hubiera cometido y se interrumpe con la incoación del procedimiento (resolución 6/11/2013).

En el presente caso estamos de una falta continuada, en cuanto el recurrente mantuvo una situación de incompatibilidad durante el tiempo en que prestó servicios como policía local, desde el 7 de abril de 2006 al 3 de octubre de 2013, por lo que en modo alguno se ha producido la prescripción de la falta por el transcurso de tres años, plazo previsto a tal efecto para las infracciones muy graves en el artículo 97 de la Ley 7/2007 ( Tribunal Supremo, Contencioso, Sección 7ª, en sentencia de 25 de noviembre de 2013 (rec. 931/2012)).

Por último, se alega falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, cabe recordar como ha dicho el TSJ de la Comunidad Valenciana, Contencioso, sección 2ª, en sentencia nº 411/2016 de fecha 13 de julio de 2016,'está en juego el prestigio y la credibilidad del cuerpo policial en el que el recurrente se ve integrado'. Por ello, la conducta del recurrente que aparece descrita en los hechos probados de la resolución sancionadora, en modo alguno desvirtuados, por la gravedad que presenta en cuanto a la culpabilidad que exterioriza y por las circunstancias en la que tuvo lugar, no permite compartir que sea desproporcionada en cuanto a la sanción de separación del servicio que fue impuesta bajo unas premisas y con unas fundamentadas consideraciones que la esta Juzgadora asume como propias.

Las razones expuestas conducen todas ellas a la integra desestimación del presente recurso.'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

1. Posibilidad de compatibilidad: Conforme se deduce de la doctrina judicial que se invoca, la posibilidad de compatibilizar el ejercicio de la función policial con cualquier actividad pública o privada es perfectamente admisible.

2. En relación con el cargo primero: Aduce que no se ha producido incompatibilidad, pues la misma se refiere exclusivamente a actividades que se relacionen directamente con las que se desarrolla en el departamento, organismo o entidad donde estuviere destinado el funcionario, lo que no habría sido el caso. Tampoco, agrega, se habría acreditado que la actividad desplegada hubiera podido impedir o menoscabar el cumplimiento de sus deberes o que hubiera podido comprometer su imparcialidad o independencia.

Menciona el asunto del juicio oral 30/2010 que inició todo el procedimiento sancionador, hechos ocurridos en Almassora el 29/abril/2008 en donde intervino exclusivamente la guardia civil y no la policía local. Al imputado se le detuvo el día 30 siendo asistido por otro abogado (documentos 4 y 5 de la demanda). Tras las correspondientes diligencias judiciales se solicita abogado de oficio para asistir al imputado en el procedimiento abreviado 356/2008 del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Castellón siendo entonces asignado por reparto el demandante quien en fecha 30/diciembre/2012 realiza el escrito de defensa siendo ésta la única actuación en el procedimiento ya que en fecha 10/enero/2012 causó baja en el turno de oficio; había causado baja en todos los demás con anterioridad.

En cuanto a la fecha 04/octubre/2013, el Sr. Segundo se personó en el Juzgado de lo Penal n.º 2, no para atender como abogado del imputado sino para manifestar a la Sra. Jueza que nada tenía que ver con el procedimiento por haberse dado de baja, aunque aparecía por error en la citación.

A pesar de ello la demandada con ánimo de desprestigiar al demandante informó a un periódico, o al menos así se publicó, que el recurrente se dedicaba a defender a delincuentes detenidos por la policía de Almassora, hecho falso como se demuestra.

En cuanto a las ejecutorias enumeradas en el procedimiento, se aduce que las mismas dimanan de procedimientos principales que son antiguos y que el hecho de que aparezca su nombre es debido a programas informáticos.

Admite que ha incumplido con la obligación de solicitar la compatibilidad lo que sería objeto de sanción mediante lo dispuesto en el art. 8.u) LO 4/2010 lo que puede ser castigado pero nunca con la separación del servicio como ha sido.

No se ha acreditado que el demandante se hubiera beneficiado de su cargo para actividad alguna ni que se haya producido perjuicio para el servicio en relación con horarios, servicios, imparcialidad o de cualquiera otra índole.

3. Todos los hechos denunciados estarían prescritos sin que pueda hablarse de falta continuada puesto que había que acreditar en cada caso la incompatibilidad manifiesta.

Si se valorara como falta grave, sería más favorable y el plazo sería de dos años.

4. Cuestiona la graduación de la sanción ( art. 12 LO 4/2010), entendiendo que no hay ninguno de los criterios para imponer la sanción más grave: en ningún momento ha defendido intereses de ningún ciudadano que tuviera que ver con Almassora y mucho menos en asuntos o intereses opuestos a los del Ayuntamiento ni en la LP de Almassora; no puede hablarse de reincidencia pues nunca ha sido sancionado; tiene un historial profesional intachable hasta la fecha; nada puede alegarse en cuanto a la posible incidencia en la seguridad ciudadana y que se viera perturbado el normal funcionamiento de los servicios que le hubiera sido encomendados ni tampoco que exista grado de afectación alguno a los principios de disciplina, jerarquía o subordinación.

5. Incongruencia en relación con el segundo cargo relativo a la falta muy grave tipificada en el EBEP. Nada se dice al respecto en la sentencia.

Falta la premisa básica del artículo 1.2 del Decreto pues no consta ningún procedimiento incoado ni siquiera comunicado por parte del organismo competente para la aplicación de la pretendida sanción (Ley de infracciones y sanciones de orden social).

Y cuestiona el sustrato fáctico de cada uno de los días a los que se refiere la demandada:

- El día 04/octubre/2013: solamente compareció para comunicar que se había dado de baja en el turno de oficio.

- El día 21/diciembre/2010 no fue prestado el servicio por el demandante sino por un compañero.

- El 22/diciembre/2010 no se realizó asistencia alguna puesto que estaba de baja.

No han sido tenidas en cuenta las dudas planteadas para favorecer al denunciado.

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma:

1. Cuestiona la lectura sobre la posibilidad de compatibilidad que se realiza por el actor a la vista de las propias sentencias aducidas: el demandante no llegó a solicitar la compatibilidad, mantuvo el trabajo por cuenta ajena durante años y, como reconoce la sentencia, el policía local apelante comprometió la imparcialidad e independencia al actuar en temas relacionados con su cargo.

2. Respecto al cargo primero, se reproduce los hechos que se recogen en la resolución administrativa:

El propio recurrente en el juicio celebrado el 26/enero/2017 reconoció los hechos discrepando sólo de su calificación como falta muy grave.

En el expediente administrativo (folios 21-22 y 552-53) consta escrito del Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón en que se dice que el procedimiento señalado el día 4 de octubre de 2013 no pudo ser celebrado dada la incompatibilidad del Letrado Sr. Segundo puesta de manifiesto en su escrito. El demandante no puso en conocimiento del Juzgado que hubiera otro letrado que asistiera al acusado en la vista. Además, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Castellón certifica que el demandante intervino en las ejecutorias que indica correspondientes a delitos contra la seguridad vial, violencia sobre la mujer y robo en casa habitada.

En tres fases diferentes del expediente administrativo se puso el expediente a disposición del demandante sin que aportara documentación desvirtuadora de los hechos.

La testifical practicada en la persona de ?D. Anselmo confirma haber tenido conocimiento de la citación para el juicio a través de una citación del Juzgado en el que apareció el nombre de su subordinado como letrado del acusado y que, por ello, se apertura el procedimiento sancionador.

Los hechos exceden del tipo el artículo 8 u) y en cambio están claramente incluidos en el artículo 7. i) .

2. En cuanto a la prescripción recuerda que se trata de una falta continuada.

3. Sobre la graduación de las sanciones considera que concurren cuatro criterios sobre la intencionalidad: la duración en el tiempo de la colegiación en dos períodos que hacen un total de diez años, diez meses y veinticinco días, teniendo en cuenta que la baja en el Colegio no se produce por voluntad del policía sino de oficio por acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Castellón; sobre la perturbación, se produce la misma en tanto del abogado desarrolla su actividad en materias propias de su condición de policía local; se aduce igualmente al hecho de que se acudió al turno de oficio a pesar de que estaba de baja por enfermedad.

4. En cuanto al segundo cargo, recuerda que no sería necesario analizarlo dado que la primera infracción conlleva la separación del servicio. Ello no obstante considera como probados los hecho que detalla a continuación considerando que son típicos conforme a lo dispuesto en el art. 95.2 del EBE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 04/agosto, siendo sancionados conforme a lo dispuesto en el art. 10.1b) Ley Orgánica 4/2010

Se significa que, además, no niega la realización de funciones de abogado en diferentes turnos colegiales mientras estaba de baja médica y tampoco niega que hubiera cobrado la prestación por incapacidad temporal.

QUINTO.-Procede la estimación parcial del presente recurso.

Examinamos en primer término el primero de los cargos.

A) Viene expuesto y fundados en la resolución sancionadora de la forma que se resume a continuación:

a) En cuanto a los 'hechos probados':

'.. se declara probado que el Agente 051, encontrándose en la situación de servicio activo como Agente de la Policía Local desde el 07 de Abril 2006... ':

1) El 27/marzo/2007 se dio de alta en el Colegio de Abogados de Castellón en calidad de Abogado ejerciente, habiéndolo estado hasta el 03/octubre/2013en que causó baja de oficio por Acuerdo de la Junta de Gobierno por la incompatibilidad comunicada por el Alcalde de Almassora en escrito que consta en el expediente administrativo.

2) El 17/noviembre/2009 se incorporó al servicio de asistencia a Detenidos, Menores y Violencia de Género, así como a los turnos de oficio en materia Penal, Laboral (baja el 08/junio/2011), Jurado, Civil, Menor, Contencioso-administrativo y Perito (baja el 02/noviembre/2011) causando baja a petición propia en el resto de materias el 10/enero/2012.

Se detallan las cantidades percibidas (folio 245) como Abogado del Turno de Oficio.

Asimismo se indica las fechas en que prestó esos servicios estando en situación de incapacidad temporal por enfermedad común en su puesto de Policía Local (22 y 27/diciembre/2012).

3) Desde el 22/febrero/2010 hasta el 10/enero/2012 estuvo inscrito para la prestación de servicios de colaboración con el Ayuntamiento de Castellón de Asesoramiento de Gente Joven y Gente Mayor, habiendo actuado como Letrado en tales servicios los días 01/abril, 11/mayo, 21/diciembre/2010 y 29/abril/2011. El día 21/diciembre de 2011 estaba en situación de incapacidad temporal por enfermedad en su puesto de trabajo -incapacidad de 39 días, del 03/diciembre/2010 al 10/enero/2011-.

4) Ejerció como abogado en un divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Vilarreal (publicación en el DOCV n.º 6864 de 18/septiembre/2012).

5) Intervino como abogado en cuatro ejecutorias y en un procedimiento abreviado -causa con preso- habiéndose personado en el Juzgado el 04/octubre/2013 estando en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo.

Se sostiene la incompatibilidad.

Se resalta en relación con la participación en el turno de oficio, la plena disponibilidad que supone y su indelegabilidad; y la doble remuneración.

En relación con el posible ' reconocimiento de la compatibilidad'y dadas las actividades que se consideran probadas en la resolución, se señala la plena disponibilidad, las condiciones de trabajo propias del servicio de Policía Local -turnicidad, disponibilidad fuera del horario de trabajo..; se dice que la mayoría de los procedimientos conocidos en los que ha actuado como Abogado ' se encuentran estrechamente vinculadas con materias de competencia de la Policía Local y que, incluso hubiera podido atender a personas como Abogado y que esté obligado a atenderlas por razón de su cargo como policía, resultando evidente que se podría comprometer la imparcialidad de un Agente de la Policía Local o los intereses generales del Ayuntamiento'.

b) Para la graduación de la sanción se considera la 'intencionalidad'; la perturbación que se ' pueda producir en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios policiales, ya que al actual en el ámbito competencial como policía rompe con la neutralidad e imparcialidad....'(folio 256); y el que las ' bajas por enfermedad se solicitaron precisamente ante la imposibilidad de compatibilizar la actividad de policía con la de abogado'.

B) El art. 7. i) de la Ley Orgánica 2/1986 (a la que se remite la entonces vigente Ley 6/1999, de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana en su art. 52 -El régimen disciplinario de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana se ajustará a lo establecido en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en esta Ley-) califica como falta muy grave: i) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.

El apelante sostiene como pretensión subsidiaria que se califique la conducta conforme al art. 8 u), que califica como falta grave: 'u) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no supongan mantenimiento de una situación de incompatibilidad.'

El art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dice que 'La pertenencia a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades'.

Y el art. 1.3 de la Ley 53/1984, dispone que ' En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, quepueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia', precepto que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley 53/1984, establece que ' De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 , de la presente Ley , el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado'.

C) A partir de esas premisas:

1º. Los hechos básicos están admitidos, si bien lo que se plantea por el ahora apelante en el expediente administrativo y en el presente proceso es que la actividad desarrollada es compatible,salvo, conforme establece la Ley, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia, lo que el apelante niega.

2º Pero es clave constatar que la Jurisprudencia admite la compatibilidad con el ejercicio de la abogacía para los miembros de la Guardia Civil y del Cuerpo Nacional de Policía. No se advierte justificación para no admitirla en relación con los miembros de la Policía Local, tal como dijimos por ejemplo en la sentencia de esta Sección y Sala 402/2016, de 08/julio (ROJ: STSJ CV 2830/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:2830, rollo de apelación 320/2012) :

'La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de febrero y 5 de mayo de 2011 , 16 de febrero y 29 de junio de 2012 , ha modificado el criterio aplicado en la sentencia de 23 de enero de 1990 , estimado la extensión de efectos de sentencia y, por tanto, admitiendo la posibilidad legal de compatibilizar el ejercicio de la Abogacía por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el Estado, en todo caso, sin merma o menoscabo del servicio, o sea, sin admisión de una compatibilidad absoluta o sin límite. Tal es el criterio del Legislador como pone de manifiesto la tramitación de la citada reforma legal que refiere el apelante en el escrito de interposición del presente recurso, o sea, la aplicación con carácter general a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el Estado y, por tanto, también a los de los Cuerpos de Policía Local, del régimen de compatibilidades de los funcionarios de la Administración General del Estado.

Segundo. Hay que precisar que, por la remisión del art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 a la legislación de incompatibilidades, en esta caso de actividades privadas, determina que el ejercicio de la abogacía no es ni absolutamente incompatible, ni, tampoco, totalmente compatible, con las funciones propias de Policía Local,Intendente Principal en este caso, ya que no está incluido en el art. 12 ni en el 19 de la Ley 53/1984 , por lo que su régimen es el establecido en sus arts. 1.3 y 11.1, o sea, que es posible la compatibilidad siempre que se supedite a las exigencias y dedicación propias de la prestación del servicio, no obstante, la percepción de un complemento específico superior al 30% de las retribuciones básicas, complemento que, es sabido, retribuye las características propias y condiciones de prestación de servicio del puesto, determina la aplicación del art. 16 de la Ley 53/1984, de 16 de diciembre , sin que la redacción del apartado 1 del citado artículo por la Disposición Final 3ª de la Ley 7/2007 , puesto en relación con el art. 24 del EBEP y con el art. 76 b) de la Ley Valenciana 10/2010 , no permita estimar, a falta de desarrollo del nuevo sistema retributivo establecido en el EBEP y en la Ley 10/2010, cuyo artículo 92.2 dispone que la aplicación del régimen de incompatibilidades se ajustará a la legislación básica estatal y a la normativa autonómica de desarrollo, por tanto, la nueva redacción del art. 16.1 de la ley de incompatibilidades está ligada a la implantación del nuevo sistema retributivo previsto en el EBEP y en la normativa autonómica de desarrollo, y así, la Disposición Final Cuarta de la Ley 10/2010 difiere sus previsiones a desarrollo normativo que, en materia retributiva, no se ha producido como revela, además, la percepción por el solicitante del correspondiente complemento específico de cuantía superior al límite establecido en la ley de incompatibilidades, lo cual, obsta, asimismo, a interpretar su art. 16 del modo, con el sentido y con el carácter excepcional que postula el apelante.'

En otros términos, a priori,a pesar de los alegatos expuestos por la parte demandada, no hay razón para excluir la posibilidad de solicitar la compatibilidad y de que pudiera eventualmente obtenerla -lo que no es ni puede ser objeto de análisis en el presente recurso-.

Resulta incontrovertida la situación de prolongación en el tiempo de la situación sin solicitar la compatibilidad -estar de alta en el Colegio de Abogados de Castellón entre octubre de 1995 y marzo de 2000 y desde marzo de 2007 hasta el 03/octubre/2017, básicamente-. Pero, precisamente lo que ese hecho también permite constatar es que no se ha detectado que la actividad del actor como Policía Local se halla visto impedida o menoscabada. El testigo, el Sr. Anselmo, su superior, vino a decir que había tenido numerosas bajas y que le había llamado la atención; pero también admitió que no se inició procedimiento formal contra el ahora demandante. Y, por otra parte, determinar si se compromete o no su imparcialidad o independencia no es cuestión que pueda afirmarse de forma apriorística -pues estamos en Derecho sancionador-, aunque sí a valorar ante una solicitud de incompatibilidad o a efectos de la graduación de la sanción, si procediera, en su caso.

Por ello, y en atención a los elementos de juicio expuestos habría que llegar a la conclusión de que el tipo sancionador aplicable no es el propio de la falta muy grave, sino el de la falta grave, del apartado u), que es el tipo cuya aplicación defiende el apelante de forma subsidiaria, quien, además reconoce básicamente los hechos que consisten en ' u) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no supongan mantenimiento de una situación de incompatibilidad.'.

D) En cuanto a la sanción aplicable, el art. 10 de la LO 4/2010, de 20 de mayo, dispone:

1. Las sanciones que pueden imponerse por la comisión de faltas muy graves son:

a) La separación del servicio.

b) La suspensión de funciones desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años.

c) El traslado forzoso.

2. Por faltas graves podrá imponerse la sanción de suspensión de funciones desde cinco días a tres meses.'

Y en cuanto a los criterios en la gradación de las sanciones, el art 12 dice:

'Para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, y actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La intencionalidad.

b) La reincidencia. Existe reincidencia cuando el funcionario, al cometer la falta, ya hubiera sido anteriormente sancionado en resolución firme por otra falta de mayor gravedad o por dos de gravedad igual o inferior y que no hayan sido canceladas.

A los efectos de la reincidencia, no se computarán los antecedentes disciplinarios cancelados o que debieran serlo.

c) El historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

f) El grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación.

g) En el caso del artículo 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales.'

Vemos que el criterio de la intencionalidad sí es apreciable. No hay duda de que el recurrente era consciente de que con la actividad que desarrollaba incurría en una infracción disciplinaria, intencionalidad que ampara la aplicación de la sanción de tres meses de suspensión.

E) Finalmente, no cabe aplicar la prescripción pues, tal como se razona en la sentencia apelada nos encontramos ante una falta continuada: el recurrente ' mantuvo una situación de incompatibilidad durante el tiempo en que prestó servicios como policía local, desde el 7 de abril de 2006 al 3 de octubre de 2013, por lo que en modo alguno se ha producido la prescripción de la falta por el transcurso de...'dos años, pues apreciamos la falta grave ( art. 15.1. de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía).

Ese mismo precepto señala:

2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido, salvo que ésta derive de hechos que hayan sido objeto de condena por delito doloso; en tal caso, el plazo comenzará a contar desde la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria.

3. La prescripción se interrumpirá por la iniciación del procedimiento; a estos efectos, la resolución por la que se acuerde su incoación deberá ser debidamente registrada y notificada al funcionario expedientado o publicada, siempre que éste no fuere hallado. El plazo de prescripción se reanudará si el procedimiento permaneciese paralizado durante más de seis meses por causa no imputable al funcionario sometido a expediente.'

El expediente disciplinario fue incoado el 06/noviembre/2013 (folio 5 expediente administrativo).

Deber rechazarse, pues, la prescripción alegada.

SEXTO.-En cuanto al segundo cargo, se incardinan los hechos en el art. 95.,2.p) del EBEP ('También serán faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral')y se considera en la resolución sancionadora recurrida que cabe remitirse con esa base a lo dispuesto en el art. 26.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 04/agosto:

El precepto se halla entre las 'Infracciones en materia de Seguridad Social', y en concreto en la Sección 2.ª Infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones.

El tipo sancionador consiste en:

'2. Compatibilizar la solicitud o el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo, así como la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente.'

El art. 1.2 del mismo Real Decreto legislativo dice:

'1. Constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social.

2. Las infracciones no podrán ser objeto de sanción sin previa instrucción del oportuno expediente, de conformidad con el procedimiento administrativo especial en esta materia, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que puedan concurrir.

3. Las infracciones se califican como leves, graves y muy graves en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado, de conformidad con lo establecido en la presente Ley'.

Y el art. 48, relativo a la ' Atribución de competencias sancionadoras'.

'1. El ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las infracciones del orden social en el ámbito de la Administración General del Estado corresponderá al órgano competente, según lo que reglamentariamente se disponga.

2. El ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las infracciones del orden social, cuando corresponda a la Administración de las Comunidades Autónomas con competencia en materia de ejecución de la legislación del orden social, se ejercerá por los órganos y con los límites de distribución que determine cada Comunidad Autónoma.

3. La potestad para acordar las sanciones accesorias establecidas en esta ley corresponderá a quien la ostente para imponer las de carácter principal de las que deriven aquéllas.' .

Como hemos visto la Ley 6/1999, de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana se remite en su art. 62 en lo que se refiere al régimen disciplinario de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local a la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a la propia Ley.

La atribución de potestad sancionadora a la Corporación en materia de infracciones de orden social no tiene amparo en la mera aplicación de la EBEP.

En consecuencia, la sanción impuesta por este concepto es nula.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia dictada y anulando la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho, en los términos expuestos.

SEPTIMO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo frente a la Sentencia n.º 56/2017 de 30/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 203/2014, sentencia que revocamos en el sentido siguiente:

a) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Segundo frente al Decreto de Alcaldía de 04/abril/2014 del Ayuntamiento de Almazora, por la que se le impone la sanción de separación del servicio como autor de una falta muy grave tipificada en el art. 7 i) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, y la sanción de suspensión de funciones por cuatro años y seis meses y perdida de la remuneración por el mismo periodo como autor de otra falta muy grave tipificada en el art. 95. 2.p) de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleo Público en relación con el art. 26.2 del Real decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones del Orden Social, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho, en el sentido siguiente:

1. En relación con el primero de los cargos, calificar la conducta del Sr. Segundo como autor de una falta grave del art. 8 u) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, ' El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no supongan mantenimiento de una situación de incompatibilidad.'- y sancionarlo con la suspensión de funciones de tres meses.

2. Dejar sin efecto la segunda de las infracciones.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.