Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 817/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 804/2013 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 804/2.013
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 928/2.011
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 817/2.017
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
_________________________________
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de octubre dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 804/2.013,
interpuesto contra la Sentencia número 314/2.013 dictada, con fecha 9 de septiembre de 2.013, por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número
928/2.011.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, el Ayuntamiento de Teulada (Alicante) ,
representado por el Procurador Don Luis Medina Gil y defendido por la Letrado Don José Marí Olano; y b)
Como apelada, la entidad Promociones y Construcciones Coma de Los Frailes S.L.U. , representada por
la Procuradora Doña Elena Gil Bayo y defendida por el Letrado Don Iván José Abad Lloria; y Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. Que declarando la inadmisibilidad parcial y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Promociones y Construcciones Como de Los Frailes S.L.U.,en impugnación de la desestimación presunta de recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de febrero de 2011 y de este mismo, debo declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados por no ser conformes a derecho y como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a que el Ayuntamiento le abone en concepto de indemnización de daños y perjuicios y sin perjuicio de su concreción última en ejecución de sentencia, el importe del aval ejecutado por el acuerdo municipal impugnado (que ascendía a 209.486,60 euros) y los gastos de intereses, costas, comisiones y demás de cobro derivados por su ejecución a instancia del Ayuntamiento; sin efectuar especial imposición de costas.'.

Segundo. El Ayuntamiento de Teulada presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase sentencia por la que se revocase la apelada y en su lugar se dictase otra por la que se estimase íntegramente la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al ser reproducción de otros actos firmes y consentidos o se desestimase el recurso.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicita su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, del expediente administrativo y de los escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación se recibio el proceso a prueba; y tras practicarse la propuesta y admitida y formular las partes conclusiones escritas quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada declara la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Promociones y Construcciones Coma Los Frailes S.L.U. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que había formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de febrero de 2011 en cuanto dispone, en lo que aquí interesa, ejecutar el Aval nº 2/04 con entrada en la Tesorería del Ayuntamiento de Teulada el día 12 de febrero de 2004 para la realización de las obras de urbanización requeridas en la Resolución nº 2422 de 20 de diciembre de 2010 en el Sector UZE-7 Coma de los Frailes (anterior U.E. nº 1 del Sector NP-12), así como que finalizadas dichas obras de urbanización se procederá a su recepción por la Administración Municipal.

La declaración de inadmisibilidad parcial del recurso - consentida por la parte actora que no ha recurrido la Sentencia -se fundamenta en ésta en los siguiente: '... En el caso de autos resulta claro que en vía administrativa únicamente se solicita que se deje sin efecto el acuerdo, es decir la ejecución del aval, pero no que se proceda a la recepción de las obras por parte del Ayuntamiento, lo que supone una evidente desviación procesal al ejercitar tal pretensión en la vía jurisdiccional, además de que en la resolución recurrida tampoco existe pronunciamiento expreso sobre denegación de la recepción de las obras, sólo consta referencia a que finalizadas las obras de urbanización se procederá a su recepción por la Administración Municipal, pronunciamiento idéntico al contenido en anterior resolución nº 2422 de 20-12-2010 de la Concejalía de Licencias y Disciplina Urbanística y que no consta recurrido y por tanto resulta firme y consentido. Por lo mismo, igual desviación procesal concurre en las pretensiones de que la administración abonelos gastos de conservación de las citadas obras de urbanización indebidamente asumidos por la mercantil recurrente y los perjuicios derivados de la denegación por parte del Ayuntamiento de las licencias de primera ocupación con fundamento en la denegación de la recepción de dichas obras de urbanización, no así respecto de que se abone por el Ayuntamiento demandado a la mercantil recurrente una indemnización de daños y perjuicios que sin perjuicio de su concreción última en ejecución de sentencia, integre al menos los siguientes conceptos cuyas bases han sido detalladas en el fundamento VIII de la demanda: el importe del aval ejecutado por el acuerdo municipal impugnado (que ascendía a 209.486,60 euros) y los gastos de intereses, costas, comisiones y demás de cobro derivados por su ejecución a instancia del Ayuntamiento, lo que resultaría procedente e implícito en una eventual declaración de nulidad de la actividad administrativa impugnada ...' (Fundamento de Derecho Segundo).

Segundo. El Ayuntamiento de Teulada en el escrito de interpposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto en la Sentencia apelada en lo que afecta al rechazo de la causa de inadmisibilidad alegada en la primera instancia en base a la causa prevista en el artículo 59 c) en relación con el artículo 28 LJCA y a la cuestión de fondo suscitada en el proceso esgrimiendo a tal objeto los siguientes motivos: 1º. Que la Sentencia apelada vulnera el artículo 28 LJCA al no considerar que el acto objeto de impugnación es un acto de confirmación de actos firmes y consentidos.

2º. Que el Juez 'a quo' incurrió en error en la apreciación de la prueba como evidencia la prueba documental admitida y practicada en esta segunda instancia.

3º. Que la Sentencia impugnada incurre en error en la aplicación del Derecho.

Tercero. En lo que afecta a la inadmisibilidad postulada por el Ayuntamiento demandado en base a la causa prevista en el artículo 69 c) en relación con el 28 LJCA la Sentencia recurrida funda su rechazo en lo siguiente: '... Por lo que respecta a ser el acto impugnado reproducción y confirmación de otros anteriores, tampoco puede acogerse atendiendo a la falta de total identidad entre los actos administrativos que el Ayuntamiento demandado reputa predeterminantes del contenido del acuerdo ahora impugnado, resoluciones que acuerdan la denegación de la recepción de las obras por ejecución incorrecta o requieren su subsanación y/o finalización, de la Alcaldía nº 455/07 de 13-3-07, nº 961/07 de 7-6-07, nº 1018/07 de 18-6-07, nº 2279/07 de 19-12-07, nº 1429/09 de 1-7-09 y de la Concejalía de Licencias, Disciplina Urbanística y Urbanismo nº 992/08 de 8-5-08, nº 1901/08 de 15-9-08, 750/10, 1041/10 y en especial nº 2422/10 de 20-12-2010 que acuerda en lo que aquí interesa requerir a la mercantil hoy recurrente para que en el plazo de un mes a contar del día siguiente de la notificación del acto administrativo para que finalice las obras de urbanización indicadas en los informes que constan transcritos en los antecedentes, así como que si transcurrido dicho plazo, dicha entidad no acometiese las obras de referencia, estas, previa ejecución del aval correspondiente, serán llevadas a cabo subsidiariamente, por esta Administración Municipal, las cuales en su adjudicación y ejecución se acomodarán a lo dispuesto por la LCSPy que finalizadas dichas obras de urbanización, ya sean realizadas por la entidad Promociones y Construcciones Coma de los Frailes, S.L., ya sean acometidas por la Administración Municipal, se procederá a su recepción, con el aquí recurrido que tras hacer constar expresamente en su Antecedente Tercero 'a fecha de hoy no consta que se hayan realizado las obras de urbanización requeridas en la anterior resolución', resuelve definitivamente ejecutar el Aval nº 2/04 para la realización de las obras de urbanización ...' (Fundamento de Derecho Segundo).

Cuarto. La tesis sustentada por la Sentencia recurrida debe mantenerse pues el acto impugnado en el proceso - el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de febrero de 2011 - no es mera reproducción de la Resolución la Concejalía de Licencias, Disciplina Urbanística y Urbanismo número 2422/2010 de fecha 20 de diciembre de 2010 pues si se analiza dicha Resolución ésta se limita a requerir a la actora realice determinadas obras de urbanización limitándose, en lo que afecta a ejecución del aval, a advertirle dde que, de no realizarlas se procedería a su ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento previa ejecución del aval lo que supone que ésta no se acordó en dicha resolución e impide entender que el Acuerdo impugnado en el proceso - en el que efectivamente se acuerda la ejecución - sea reproducción de lo decidido en la citada resolución.

Quinto. La Sentencia apelada, analizando la cuestión de fondo planteada, funda el acogimiento de la pretensión actora en lo siguiente: '... En cuanto al fondo del asunto, el aval litigioso se constituye como garantía que ofrece la mercantil obligada a realizar unas determinadas obras de ejecución. Es, por tanto, un negocio jurídico accesorio que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que finalizadas y ejecutadas correctamente las obras y por tanto extinguida la obligación principal debe seguir igual suerte la obligación accesoria, de conformidad con el principio general del derecho de obligaciones contenido en el artículo 1.157 del CC .

Por lo que siendo cuestión esencial para la resolución del presente procedimiento determinar si las obras de urbanización del sector han sido o no finalizadas y correctamente ejecutadas, de la prueba practicada asiste la razón a la parte actora cuando en su demanda afirma que las obras de urbanización previstas en el PAI que no habían sido objeto de variación por la administración, habían sido finalizadas y correctamente ejecutadas. Al efecto cabe aducir 1) la existencia de Certificado General Final de Obra de 28-12-07 reiterado el 12-11-07; 2) la actitud ciertamente errática del Ayuntamiento en los requerimientos efectuados a la recurrente, pues en vez de hacer una revisión completa de las Obras de Urbanización y señalar los desperfectos que hubiera estimado procedentes en un solo requerimiento inicial como hubiera sido lo lógico y procedente, ha realizado solicitudes sucesivas en el tiempo, distintas e incluso contradictorias poniendo de manifiesto cada vez y a medida que la no recepción de las obras se prolongaba en el tiempo, nuevos supuestos defectos distintos a los indicados inicialmente o reiteración de otros ya subsanados y así como muestra tras apreciar 20 supuestos defectos de urbanización en el informe del técnico municipal de 13-6-07 o 14 en el de 22-10-07, reseña sólo 3 en el de 2-5-08 para luego volver a señalar 14 en los informes de 22-4 y 7-5-2010 o no observar defectos en la depuradora y en el funcionamiento de la estación de impulsión de aguas residuales sino hasta el 4-12-08 a raíz de un informe de la Cía. Proaguas Costa Blanca y hasta el 22-3-2010 respectivamente y por tanto con mucha posterioridad al certificado final de obras, lo que no es indicativo sino de una voluntad renuente y no justificada de dar por concluidas las obras de urbanización; 3) el informe emitido por la AT María Consuelo (doc. 4 de la demanda), que aun cuando habiendo figurado como representante de la actora en vía administrativa y tachada por ello por la demandada, nada impide su valoración en conjunto con el resto de la prueba practicada, que tras revisar los documentos que integran el PAI, informes que obran en el expediente administrativo tanto municipales como autonómicos y emitidos por las mercantiles Proaguas, Costablanca y Aquagest, requerimientos a la mercantil por el Ayuntamiento y constestaciones a los mismos, visita de comprobación y visionado de reportajes fotográficos sobre las obras de urbanización facilitados por ambas partes, viene a concluir que las obras de urbanización del Sector UZE-7 fueron ejecutadas correctamente y en su totalidad por la mercantil COMA DE LOS FRAILES con mucha anterioridad a que el Ayuntamiento de Teulada ejecutara el aval que garantizaba su ejecución y en cualquier caso, desde el 28-12-07, fecha en que el agente urbanizador presentó Certificado General Final de las Obras de Urbanización, sobre la base, en cuanto al análisis de las supuestas deficiencias identificadas en el Informe municipal de 7-5-2010: a) Deficiencias de la urbanización, de afirmar que ya habían sido subsanadas por el agente urbanizador, b) Funcionamiento de la estación depuradora, por cuanto en el momento en que se certificó el final de obra de la urbanización la depuradora funcionaba perfectamente, c) Funcionamiento de la estación de impulsión de aguas residuales, por cuanto dicha estación estuvo operativa y en funcionamiento desde 2003 sin que se detectara defecto alguno hasta el 22-3-2010, muy posterior al certificado final de obras y d) Conducción de agua potable, por cuanto no estaba incluida entre las obligaciones respecto de la obra de urbanización que debía realizar el agente urbanizador a tenor del Plan Parcial, Proyecto de Urbanización y demás documentación técnica del PAI, estableciendo el propio Plan Parcial en su artículo 7.4 que el abastecimiento de la urbanización se debía realizar mediante el pozo Benimarco, por lo que tal conducción se requiere de forma sobrevenida a la adjudicación del PAI y no resulta exigible al urbanizador; y por último y de capital importancia 4) la prueba pericial practicada por el perito de designación judicial, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D.

Alfonso , sufragada por mitad por ambas partes y que a la vista de los documentos del PAI documento de homologación modificativa, Plan Parcial, Proyecto de Urbanización U.E.-1, Proposición Jurídico- Económica, Convenio Urbanístico para el desarrollo del Sector, expediente de contratación de las obras del proyecto de reparación de obra civil y puesta en funcionamiento de todas las infraestructuras del sector UZE-7, proyecto de reparación de la obra civil y puesta en funcionamiento de todas las infraestructuras del sector UZE-7, informe de los técnicos municipales de las obras de distribución de agua potable del sector UZE-7, informe de los técnicos municipales sobre el estado actual de las instalaciones de Urbanización de Coma de los Frailes e informe sobre el estado de las instalaciones de distribución de agua potable y propuesta de solución realizada por la empresa Aquagest Levante y visita de inspección a la zona, viene en determinar, en la misma línea de la perito Sra. María Consuelo , por un lado, que el urbanizador realizó la conexión exigida en el Plan Parcial mediante la realización de las infraestructuras de agua potable necesarias para abastecer la urbanización consistentes en toma e impulsión desde el pozo de Benimarco hasta el Sector NP-12 y depósito de regulación y red de distribución en el interior del Sector, por lo que la necesidad de efectuar una nueva conexión por incapacidad del pozo de Benimarco de proporcionar agua potable en las condiciones necesarias no debería ser abonada ni por el urbanizador ni por los propietarios de las parcelas (que ya pagaron en su día las cargas de urbanización en las que se incluía la conexión a una red de agua potable) y por otro que las obras pueden considerarse finalizadas el 23-6-08, considerando que existe escrito de la Asistencia Técnica externa (Ingeniero Técnico Industrial Florentino e Ingeniera Técnica de Obras Públicas Loreto ) certificando la subsanación de las deficiencias detectadas en informe municipal de fecha 2-5-08 (asentamiento en la acera en la C/ Tonyina, en el arranque de la calle, en su frente izquierda, certificación técnica de la ejecución de muro en la zona de aparcamiento de la C/ Sorell, lindante con la zona verde y asentamiento en la acera en la misma zona verde, lindante con la calle lateral hasta la calle 'D') y que en todo caso estas serían de escasa envergadura, aproximadamente un 1,22% del coste total de las obras y que en cuanto a las deficiencias en la documentación requerida, estima cumplidas las de aportar acta de aceptación de la Cía. Iberdrola, existiendo documento de la compañía de 9-11-07 en el que indica que está a disposición de contratar el suministro al usuario una vez aportada la documentación exigida para dicha contratación y realizada la verificación de las instalaciones de enlace, aportar proyecto de conducción de agua potable para suministro a todo el sector, pese a no ser necesario, contrato de mantenimiento de la depuradora, que además resultan de menor importancia, habiendo de indemnizar al Ayuntamiento únicamente con el coste del levantamiento topográfico en caso de no haberse realizado.

De todo ello resulta, como concluye la actora, que la ejecución del aval vulnera el ordenamiento jurídico al no haber causa que lo justifique, puesto que las obras de urbanización previstas en el PAI habían sido finalizadas y correctamente ejecutadas, sin que puedan ser imputables al aval los defectos surgidos con posterioridad no existiendo en el derecho urbanístico precepto que vincule la permanencia o retención del avaly por ende su ejecución, una vez acreditado el cumplimiento de la obligación principal, ejecución de la obra, para responder de su correcta ejecución y de los defectos que puedan surgir con posterioridad, por lo que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados y en consecuencia, como situación jurídica individualizada ligada indefectiblemente a la anterior, que se abone por el Ayuntamiento demandado a la mercantil recurrente una indemnización de daños y perjuicios que sin perjuicio de su concreción última en ejecución de sentencia, integre el importe del aval ejecutado por el acuerdo municipal impugnado (que ascendía a 209.486,60 euros) y los gastos de intereses, costas, comisiones y demás de cobro derivados por su ejecución a instancia del Ayuntamiento' (Fundamento de Derecho Tercero).

Sexto. Frente a ello el Ayuntamiento de Teulada sostiene - erigiendo este alegato como segundo motivo del recurso - que las obras de urbanización, al contrario de lo que defiende la Sentencia apelada, no fueron completadas por la actora y, según certificaron los propios técnicos municipales el sector no había sido dotado de los servicios urbanísticos necesarios lo que determinó que tuviera que ser un tercero quien acometiera tales obras para poner fin a la actuación urbanística. Y afirma que lo expuesto ha quedado acreditdo a través de la prueba documental practicada a su instancia en esta segunda instancia.

Séptimo. Examinada la citada prueba se llega a la conclusión de que la misma no desvirtúa las conclusiones a que llegó la Sentencia recurrida en base a la prueba que es objeto de valoración en la misma pues - como alega la parte apelada -, por un lado, se contemplan en la misma obras de conducción de agua no previstas en el PAI y, por otro lado, el resto de obras son obras de mantenimiento y corporación cuya ejecución y financiación, tras recibirse las obras por la Administración conforme a los artículos 79 LRAU y 188 LUV , correspondían a ésta.

Octavo. Debe, por ello, rechazarse el segundo motivo del recurso de apelación.

Noveno. Por último y en lo que afecta al tercero de los motivos del recurso de apelación es cierto que, como alega el apelante, resultaba improcedente la cita del artículo 1157 del Código Civil , pero ello no es óbice a la corrección de la Sentencia recurrida en cuanto estima el recurso pues la conclusión a que llega encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 188.2 LUV . En consecuencia procede la desestimación del motivo.

Décimo. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; sin que, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , proceda hacer imposición de las costas ya que, como se desprende de lo exppuesto en el Fundamento de Derecho Noveno no se acogen en su totalidad los razonamientos en que el Juzgado basó la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Teulada (Alicante) contra la Sentencia número 314/2.013 dictada, con fecha 9 de septiembre de 2.013, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 928/2.011. ; y 2) No efectuar expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.