Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 818/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 670/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00818/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO 670/16
RECURRENTE: Dª Azucena
PROCURADOR: Dª MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dª María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 670/16 interpuesto por Dª Azucena , representada por la
Procuradora Dª María Mercedes Márquez Cabal, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Jesús Suárez
González, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Letrado de
sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España,
representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Gonzalo
Sagrera Polo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 10 de abril de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 16 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO . - El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 29 de junio de 2016, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 100.000 euros, formulada por la aquí actora por los daños sufridos como consecuencia de la dejadez y mala praxis de la asistencia sanitaria por parte del Hospital San Agustín de Avilés, según describe en su escrito de demanda.



SEGUNDO . - La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en la mala praxis seguida en la atención que se le prestó en el Hospital San Agustín de Avilés con ocasión de los síntomas clínicos que presentaba, pues hubo retraso en la realización de las pruebas diagnósticas pautadas y omisión de otras que hubieran sido necesarias, lo que obligó a practicar una mastectomía total con disección axilar y limpieza de ganglios del pecho izquierdo el día 22 de marzo de 2013 y le produjo los daños físicos y psíquicos consiguientes, por lo que con invocación de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992 , entiende que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, con apoyo en las resoluciones judiciales que recoge, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería demandada, como consecuencia de la negligencia médica ocasionada a la actora ya que hubo un retraso en la prevención del cáncer, lo cual derivó en un retraso del tratamiento y tratamiento incorrecto y sus acreditadas consecuencias y, consecuentemente, se condene a dicha Administración al pago de 100.000 euros, en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios ocasionados, cantidad actualizada al índice de precios al consumo que marca el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 .



TERCERO . - La Administración demandada, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene que la actuación médica lo fue conforme a la ' lex artis ', como se desprende de los informes que analiza, por lo que suplica se dicte sentencia desestimando la demanda por ausencia de los elementos esenciales que fundamentan la responsabilidad patrimonial de la Administración al ser la actuación de los servicios sanitarios del Hospital San Agustín de Avilés adecuados a la ' lex artis ' de aplicación, por efectuarse las revisiones con periodicidad anual, y haberse manifestado el tumor en diferente localización a la de la patología previa (mastopatía fibroquística), sin que la falta de una punción de la tumoración en un control efectuado en el año 2011 tenga relevancia, por cuanto el tipo de tumor detectado solo se detecta con mamografías, y solo cuando se advierten en esta prueba la presencia de microcalcificaciones. Además, en línea con el dictamen del Consejo Consultivo de 2 de junio de 2016, alega también la prescripción de la acción con cita del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según deja argumentado.

En igual sentido solicita la desestimación de la demanda la representación procesal de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, habiendo alegado, asimismo, la prescripción de la acción y que la actuación de la Administración sanitaria se ajustó a la ' lex artis ad hoc ', negando concurran los elementos de la responsabilidad patrimonial, sin que la recurrente aporte el menor indicio de prueba que avale su pretensión, mientras que por el contrario obran en el expediente administrativo diversos informes técnicos y periciales que avalan la corrección de la asistencia médica y que no se ha producido demora diagnóstica. También impugna la cuantía solicitada a tanto alzado y sin justificación de su procedencia, ni venir avalada por una pericial de valoración del daño corporal.



CUARTO . - Habiendo sido alegada la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, resulta necesario resolver previamente a cualquier otra consideración dicha alegación, toda vez que de proceder su estimación devendrá innecesaria cualquier otra consideración sobre el fondo del asunto.

A tal efecto han de tenerse en cuenta, como elementos fácticos acreditados en autos, que la recurrente ha sido intervenida quirúrgicamente en fecha 24 de marzo de 2013 en el Hospital San Agustín de Avilés por un carcinoma de mama izquierda, practicándosele una mastectomía total con disección axilar y limpieza de ganglios del pecho izquierdo, siendo alta hospitalaria el 5 de abril siguiente, y alta de la asistencia a domicilio el 25 del mismo mes, pasando revisiones con Oncología y Cirugía y finalizando el tratamiento quimioterápico coadyuvante el 7 de octubre de 2013; y que la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial fue presentada el 4 de marzo de 2015, fecha que así figura en el Registro de entrada de la Administración del Principado de Asturias. Así las cosas, resulta evidente que después del alta hospitalaria tras la intervención quirúrgica practicada y finalizado el tratamiento complementario, la actora no fue objeto de ningún otro tratamiento invasivo o quirúrgico que haya alterado su cuadro, teniendo, por tanto, cabal y cumplido conocimiento de las consecuencias de dicho tratamiento radical a que había sido sometida y conocidas y consolidadas las secuelas vinculadas a la extirpación de mama.



QUINTO . - Dispone el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ', debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 1 de diciembre de 2008 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la ' actio nata ', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el ' dies a quo ', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica'.

En el presente caso, ha transcurrido más de un año entre el 25 de abril de 2013, en que se procede a emitir por la Unidad de Hospitalización a Domicilio del Hospital San Agustín el alta médica del proceso seguido con carácter definitivo, o a lo sumo, en el supuesto más favorable para la actora, el 7 de octubre de 2013, en que finalizó el tratamiento quimioterápico coadyuvante, y el 4 de marzo de 2015, fecha de la presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial en el Registro de la Administración, sin que a efectos meramente dialécticos, pues nada se alega al respecto por la recurrente, pueda entenderse que no fue hasta la fecha en que se elaboró el informe del Servicio de Oncología de 13 de junio de 2014 (folios 42 y 43), cuando la demandante conoció el daño, la causa y el origen del mismo, pues es claro que la fecha de emisión de dicho informe no puede tomarse como ' dies a quo ' para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, toda vez que se trata de un informe emitido para valorar el curso clínico y las secuelas que se han derivado del mismo, que nada tiene que ver con el alta médica producida después del último tratamiento quimioterápico recibido. A estos efectos, no puede tenerse como ' dies a quo ' la fecha de emisión de dicho informe desde el momento en que el mismo se remite a la situación clínica final determinada por el alta médica del proceso con carácter definitivo, ya reseñado anteriormente, con lo que el referido informe no es más que una consecuencia, precisamente, del alta médica con secuelas previamente establecidas, de manera que la acción para reclamar los perjuicios se podía ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos desde que las secuelas quedaron fijadas, de la misma forma que tal determinación del alcance de las secuelas justifica la solicitud de responsabilidad patrimonial, no siendo el informe aludido sino confirmación de lo constatado en el historial clínico de la paciente. De aceptarse otra tesis supondría dejar a la particular iniciativa de la interesada la fecha que debería tomarse como ' dies a quo ' en lo que a plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se refiere. Por todo ello la reclamación realizada el 4 de marzo de 2015 es extemporánea, lo que hace decaer el recurso.



SEXTO . - Procede imponer las costas de este recurso a la parte demandante, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien conforme permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 600 euros por cada parte que ha comparecido como codemandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto doña María Mercedes Márquez Cabal, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Azucena , contra resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 29 de junio de 2016, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite antes referido y por todos los conceptos.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del preceptivo depósito para recurrir, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal y de estimar que concurre interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.