Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 818/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2176/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 818/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2176/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO _____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 18 de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2176/2018
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Málaga en el
que es parte apelante Dª Violeta , asistida por el letrado D. Rafael de Lara Duran, y parte apelada el Servicio
Andaluz de Salud, representado y asistido por el letrado D. Francisco Ruiz Roca, ha pronunciado en nombre
de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE
LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 9 de Julio de 2018, en el recurso contencioso-administrativo nº 495/2016, interpuesto por Dª Violeta , se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Director Gerente de la Unidad Directiva de lo Hospitales Universitarios Carlos Haya y Virgen de la Victoria de Málaga de 12 de Junio de 2016, por la que se denegó a la recurrente la formalización del nombramiento que le había sido ofertado para el periodo comprendido entre el uno de Febrero al 30 d Junio de 2015, durante el transcurso del permiso por maternidad.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 13 de Julio de 2018, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 6 de Marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Director Gerente de la Unidad Directiva de lo Hospitales Universitarios Carlos Haya y Virgen de la Victoria de Málaga de 12 de Junio de 2016, antes mencionada, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque una vez que en el Pacto de Bolsa de 20 de Mayo de 2005, se establece que, para cuando las personas candidatas inscritas en la bolsa de empleo temporal se encuentren en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentra disfrutando de un permiso por maternidad o paternidad, les será ofertado dicho nombramiento y si es aceptado, se formalizara el mismo pero la persona podrá optar por seguir disfrutando de dicho permiso hasta finalizar el periodo estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, no cabe sino concluir que, una persona que se encuentre disfrutando de dicho permiso por maternidad tiene derecho a que el contrato sea formalizado, no pudiendo argüirse, como hace la Administración y acoge la sentencia recurrida, que la expresión 'se formalizara', ha sido sustituida por el Pacto de Bolsa suscrito el 21 de Junio de 2010, por la de 'se garantizará', pues dicho cambio en nada altera el sentido de la norma, ya que si los nombramientos son ofertados y aceptados, no cabe sino suscribirlos.

En segundo lugar, porque lo pretendido por la recurrente en modo alguno colisiona con lo establecido en el art. 8.12 del Decreto 295/2009 , pues dicho precepto, en sus apartados b) y c), establece la extinción del derecho de subsidio por maternidad, por la reincorporación voluntaria al trabajo' del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del periodo de descanso, lo que hace que, aun cuando se formalice el nombramiento, no se produzca la reincorporación, reincorporación que es lo que produce la extinción de la prestación y no la mera formalización del contrato.

En tercer lugar, porque no entenderlo así, conllevaría una discriminación por razón de sexo, en contra de la recurrente, contraviniéndose lo dispuesto en el art 14 de la Constitución , en la L.O. 3/2007, y en la Directiva de la Unión Europea 73/2002, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto y en consecuencia, e reconociese el derecho de la parte a que se formalice el nombramiento que le corresponde durante de maternidad, con derecho a tener ese tiempo la consideración de tiempo trabajado, a todos los efectos, incluyéndose el programa Gerhonte como tiempo efectivo y con los demás derecho que de ello se deriven.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante - motivo que, como quedo dicho, se contrae a entender que el que en el Pacto de Bolsa suscrito el 21 de Junio de 2010, se haya sustituido, con relación al contrato, la expresión ' se formalizará', por la de 'se garantizará', en nada modifica ni altera la regulación anterior que se contemplaba en el Pacto de Bolsa suscrito el 25 de Mayo de 2005 y en su actualización de 17 de Abril de 2008--, el mismo ha de será acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, y aun cuando es lo cierto que la expresión 'se formalizara', ha sido sustituida por la de 'se garantizara', a dicha sustitución no puede dársele el alcance que la Administración demandada le otorga y el Juzgador de instancia comparte, pues aún cuando es lo cierto que no son términos sinónimos, no lo es menos que tampoco lo son antagónicos, siendo así que mientras que la expresión 'formalizar' un contrato' en el ámbito administrativo hay que referirla al hecho de que se haga constar por escrito, siendo un requisito necesario y previo a la ejecución del mismo, la expresión garantizar, tiene un contenido más amplio pues se refiere a la adopción de todas aquellas medidas necesarias para que el contrato pueda desplegar sus efectos, medidas entre ellas entre las que se encuentra la formalización, pues sin ésta no es posible que el contrato surta los efectos que le corresponden, siendo prueba de que al utilizar la expresión 'garantizará', no e ha pretendido alterar la regulación anterior , el que en el preámbulo de la Resolución por la que se aprueba, con carácter de texto refundido, el Pacto de Bolsa de 21 de Junio de 2010 se diga que ' la presente Resolución tiene por objeto unificar las disposiciones vigentes sobre el sistema de selección de personal temporal en un texto único, con objeto de facilitar su conocimiento y aplicación dada la dispersión normativa que existe sobre esta materia', lo que quiere decir que dicho pacto no tenía finalidad innovadora, sino simplemente clarificadora, vista dispersión normativa existente al respecto.



TERCERO : Entrando a examinar el segundo de los motivos alegados por la parte apelante - motivo que como se dijo se contrae a entender que en todo caso, lo interesado por ella (la formalización del contrato, con las consecuencias inherentes a ello ) en modo alguno colisiona con lo establecido en el art. 8.12 del Decreto 295/2009 , pues, según la mencionada parte, dicho precepto, en sus apartados b) y c), establece la extinción del derecho de subsidio por maternidad, por la reincorporación voluntaria al trabajo' del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del periodo de descanso, lo que hace que, aun cuando se formalice el nombramiento, no se produzca la reincorporación, reincorporación que es lo que produce la extinción de la prestación y no la mera formalización del contrato -- y teniendo en cuenta, en contra de lo manifestado por la parte apelante, en el escrito de recurso de apelación, que ni en la resolución administrativa, ni por la parte demandada, ni por el juzgador de instancia se hace alusión alguna a la posible colisión entre lo pretendido por ella y lo dispuesto en el art 8.12 letras b ) y c) del Decreto 295/2009 , pues éstas van referidas a la extinción del derecho al subsidio por maternidad por determinadas causas, lo que no es objeto del actual litigio, que se contrae al hecho de que el contrato suscrito se formalice o no, sin entrar a conocer de las consecuencias y actos de ejecución que se deriven de dicha formalización, no procede entrar a conocer del mismo.



CUARTO : Por último, en lo referente al tercero de los motivos alegados por la apelante - motivo por el que se denuncia que la resolución adoptada incurren una discriminación por razón de sexo, en contra de la recurrente, contraviniendo lo dispuesto en el art 14 de la Constitución , en la L.O. 3/2007, y en la Directiva de la Unión Europea 73/2002, pues el que se encuentre en situación de baja por maternidad se tiene por motivo exclusivo para no formalizar el contrato suscrito --, una vez que esta Sala, como ha razonado en el fundamento de derecho primero, entiende que la parte tiene derecho a que se formalice el contrato y que no solo se garantice, el motivo carece de sustantividad suficiente como para poder ser no ya atendido o no, sino analizado, pues en definitiva fuese cual fuese la conclusión a que se llegase, carecería de relevancia, si bien conviene puntualizar que la estimación del recurso ha de constreñirse al hecho de que se formalice el contrato, sin poder estimar la pretensión referida a que dicha formalización lo sea, como así intereso en su día a la Administración 'con todas las consecuencias que de ello se derivan', concretando en el recurso ' con derecho a tener ese tiempo la consideración de tiempo trabajado, a todos los efectos, incluyéndose el programa Gerhonte como tiempo efectivo y con los demás derecho que de ello se deriven ', pues por un lado la pretensión 'con todas las consecuencias que de ello se deriven', no solo es excesivamente genérica y abstracta, sino que además es obvia, y por otro lado, la referida a ' con derecho a tener ese tiempo la consideración de tiempo trabajado, a todos los efectos, incluyéndose el programa Gerhonte como tiempo efectivo', no puede ser objeto del procedimiento pues no ha sido pretendida en la vía administrativa, siendo así que al depender de la previa formalización del contrato, es cuando una vez formalizado, si se le denegase alguna consecuencia que la parte entienda que le era aplicable, pueda recurrir ante la jurisdicción.



QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, vista la estimación parcial del recurso, procede no hacer especial pronunciamiento, lo que es aplicable a las causadas en el recurso de apelación, al ser estimado el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Violeta , en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 9 de Julio de 2018 , por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Málaga , en autos nº 495/2016, la revocamos y en consecuencia, estimando parcialmente el recurso el recurso contencioso administrativo interpuesto, dejamos sin efecto la resolución dictada el 12 de Julio de 2016 por el Director Gerente de la Unidad Directiva del Hospitales Universitarios Carlos Haya y Virgen de la Victoria de Málaga, condenando a la Administración a que formalice el contrato suscrito por la recurrente con efectos de uno de Febrero de 2015, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.