Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 819/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0026288
Procedimiento Ordinario 8/2018
Demandante: D./Dña. Anton
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 819/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número 8/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
don Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de DON Anton , contra la Resolución de fecha 1 de
noviembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Islamabad que deniega la solicitud de concesión
de visado de corta duración, Tipo C, presentada por DON Diego .
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Anton impugna la Resolución de fecha 1 de noviembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Islamabad que deniega la solicitud de concesión de visado de corta duración, Tipo C, presentada por DON Diego .

La motivación que incorpora la resolución ahora combatida, se concreta en las siguientes causas, '1.- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

2.- No se ha podido establecer la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.'

SEGUNDO .- Refiere el recurrente que el solicitante de visado presentó su solicitud con fecha 9 de octubre de 201, por el periodo comprendido entre los días 3 a 17 de noviembre de 2017, con la finalidad de visitar a su familia, manteniendo con aquel relación de parentesco, en concreto afirma que son primos.

El primer motivo de impugnación que hace valer es la falta de motivación de la resolución impugnada.

En segundo lugar, afirma que don Diego , cumple los requisitos exigidos en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En relación con la justificación del propósito y condiciones de la estancia, alega que el recurrente ha expedido carta de invitación, aprobada la policía, haciéndose cargo de los gastos asociados a la estancia de su primo -solicitante de visado- durante su estancia en España, concretamente en Pamplona.

Remitió una comunicación a la Embajada comprometiéndose, personalmente, a garantizar el regreso del solicitante de visado a España, cuando expirase el visado (Doc. 1 del expediente administrativo).

En este mismo sentido consta otra comunicación del Hotel Hill Park de Islamabad (Doc. 8), explicando que el solicitante de visado es 'head waiter', que trabaja con la empresa desde el año 2013 y que su salario es de 28.000 PK Rupees.

Así mismo, garantiza que a la finalización de la visita, garantizaría el regreso a Islamabad para continuar con el desempeño de su puesto de trabajo.

Sobre la intención del solicitante de visado de abandonar España una vez finalizado su visado, se remite el recurrente a la Orden PRE 1283/2007, de 10 de mayo reiterando que se compromete a garantizar el regreso.

Alude, asimismo, al puesto de trabajo del solicitante y, por tanto, que tiene vinculación laboral ; los movimientos bancarios que acreditan su sustento en Pakistán; la reserva de billetes de avión ida-vuelta, con destino Madrid, para los días 3 de noviembre y regreso 17 de noviembre de 2017 y, finalmente, la tenencia de pasaporte valido y en vigor.

Como ultimo motivo de impugnación, reprocha de la resolución recurrida el incumplimiento del procedimiento establecido en los artículos 29 y 30 del Real Decreto 557/2011, causándole indefensión y desconocimiento de las razones esgrimidas.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



TERCERO.- Esta Sala y Sección, viene reiteradamente razonando en asuntos similares, que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclamaba el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así lo proclama ahora el artículo 35 de la vigente Ley 30/2015, de 1 de octubre, y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [por todas, la STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004)].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE- ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, ( Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002.

Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C- 367/95) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control.

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en la que justifica la proscripción del efecto de indefensión, sosteniendo que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por ello, conforme a esta doctrina, no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, tal indefensión material, la única relevante desde un punto de vista constitucional, no puede apreciarse por cuanto, aun de modo escueto, la Administración demandada dio a conocer al interesado el motivo por los que había resuelto denegar el visado, siendo cuestión distinta que aquél los compartiera o no, y que dicha causa de denegación puedan o no entenderse ajustada a la realidad de los supuestos en cuestión y, por tanto, razonables desde el punto de vista de la discrecionalidad con la que la demandada está habilitada por el ordenamiento jurídico para actuar los procedimientos como el que aquí nos ocupa.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, las SSTSJM de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013) y 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013)] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.



CUARTO .- En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

El artículo 32.1.a).iii) del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), prevé como causa de denegación del visado, entre otras, la siguiente: 'no aporta pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Por su parte, el artículo 4.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, condiciona la entrada de un extranjero en territorio español al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra el siguiente: 'd) Acreditación, en su caso, de los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, o de estar en condiciones de obtenerlos, así como para el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, en los términos establecidos en el artículo 9'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12), resolviendo cuestión prejudicial relativa a la interpretación de los artículos 21.1 y 32.1 del Reglamento (CE) 810/2009, afirma que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme (valido para todo el territorio de los estados miembros), las autoridades competentes de un estado miembro solo podrán denegar la expedición de dicho visado, por los motivos enumerados en el último de los preceptos citados, disponiendo de un amplio margen de apreciación sobre las condiciones de aplicación de las disposiciones y la evaluación de los hechos pertinentes, en orden a determinar si es apreciable alguno de los motivos de denegación, estableciendo como requisito que no existan dudas razonables sobre la intención del solicitante de abandonar el territorio del estado miembro, antes de la expiración del visado solicitado, teniendo en cuenta la información facilitada por aquel.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en el artículo 14 y Anexo II del Reglamento (CE) número 810/2009, donde se relacionan los documentos que deben acompañar a la solicitud de visado para justificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión, y es la normativa a la que se remite el artículo 30 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, donde se regula el procedimiento y condiciones para la expedición de visados de estancia de corta duración, habilitando para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Pues bien, el Anexo II del Reglamento (CE) número 810/2009 (Lista no exhaustiva de documentos justificativos), en su apartado A), relativo a la documentación relacionada con el propósito del viaje, en su punto 3, cuando se trata de viajes de turismo o privados, menciona una invitación del anfitrión o documento relativo al establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado que indique el alojamiento previsto.

Ahora bien, tal y como declara el Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve; de manera que en algunos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', mientras que en otros, por el contrario, pueda considerarse suficientemente justificado que el invitado dispondrá de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia.

Por otro lado, el Anexo II del Reglamento (CE) 810/2009, en su apartado B), relativo a la documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros, cita los siguientes: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schenguen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

La exigencia de esta documentación pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se haga uso del mismo para otros fines, como, por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o para encubrir una reagrupación familiar.

Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará antes de que expire el visado, entendida la vinculación familiar como la existencia de relaciones con miembros de su familia residentes en su país de procedencia que permitan tener por acreditado su arraigo familiar en dicho país.



QUINTO .- Adelantamos que el recurso no puede ser estimado, atendidos los datos que han quedado acreditados a las actuaciones.

En efecto, admitiendo que el solicitante de visado desempeñara un puesto de trabajo en el Hotel HILL PARK, en la ciudad de Islamabad, como 'head waiter' y que perciba el salario que se hace constar en el documento 8/1 del expediente administrativo, no traducido, es lo cierto que de su contemplación no cabe concluir quien es su autor (nadie lo firma), por lo que, no sabiendo tampoco si lo que como documento numero 8/2 es una nomina o estado de cuentas, solo existen manifestaciones, sin acreditación alguna, de que el solicitante de visado desempeñe el puesto de trabajo que dice desempeñar y por, en consecuencia, tenga arraigo laboral en su país de origen.

De otro lado, los lazos familiares que dice mantener el recurrente con el solicitante de visado - mantienen que son primos - constituye, asimismo, una simple afirmación sin respaldo probatorio alguno, tanto al expediente administrativo, como en vía jurisdiccional, por lo que, en efecto y como sostiene la Administración demandada, no ha quedado acreditada la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista.

Desconociendo si es cierta la relación de parentesco alegada, ninguna utilidad tiene que el recurrente, en el documento numero 10/1, garantice, personalmente, que al final del viaje a España, el solicitante de visado, retornará a Islamabad para reincorporase a su puesto de trabajo.

A mayores, el solicitante de visado no ha acreditado arraigo familiar alguno. Es cierto que, como documento 7/1, aporta lo que se hace llamar 'Family Registration Certificate' pero, sin perjuicio de que se trata de un documento carente de legalización, no es menos cierto que nada aporta sobre si las personas que cita son familiares que viven en Pakistán o residen en país extranjero, si se trata de familiares que viven en otros puntos de aquel extenso país que impide mantener el contacto, si existe una continuidad en sus relaciones o por el contrario carecen de ella, si existe una convivencia conjunta, si de existir lo es en una vivienda en propiedad o en régimen de alquiler, si el solicitante de visado es titular de algún bien raíz, si esta casado o soltero, si, en cualquiera de los dos supuestos, tiene hijos, es decir, si mantiene algún tipo de arraigo familiar con su país de origen.

En tales condiciones, queda acreditada la segunda de las causas opuestas en la resolución impugnada, es decir, la imposibilidad de establecer la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DON Anton , contra la Resolución de fecha 1 de noviembre de 2017, dictada por la Embajada de España en Islamabad que deniega la solicitud de concesión de visado de corta duración, Tipo C, presentada por DON Diego .

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0008-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0008-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL