Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 236/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA

S E N T E N C I A

D.GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

En Sevilla, a 19 de enero de 2017

Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al recurso 236/2016 interpuesto por DISTRIBUCIONES MALDONADO DE PESCADOS S.L representada por el procurador Sr/ Sra. SÁNCHEZ DELGADO contra :

-resolución del TEARA de 18 de diciembre de 2015 recaída en desestimación de las reclamaciones acumuladas nº 53-01899-2012 y 53-01905-2012 formuladas contra liquidación practicada por la Dependencia Regional de Inspección con sede en Jerez de la Frontera de la Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Tributaria por el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008 ( Acta A02 72118025), y contra la sanción impuesta como consecuencia de la regularización .

- resolución del TEARA de 18 de diciembre de 2015 recaída en desestimación de las reclamaciones acumuladas nº 53-01898-2012 y 53-01903-2012 formuladas contra liquidación practicada por la Dependencia Regional de Inspección con sede en Jerez de la Frontera de la Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Tributaria por el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio 2009( Acta A02 7218280) y contra la sanción impuesta como consecuencia de la regularización .

- resolución del TEARA de 18 de diciembre de 2015 recaída en desestimación de las reclamaciones acumuladas nº 53-01900-2012 y 53-01904-2012 formuladas contra liquidación practicada por la Dependencia Regional de Inspección con sede en Jerez de la Frontera de la Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Tributaria por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2007-2009( Acta A02 72116905) y contra la sanción impuesta como consecuencia de la regularización .

La Administración ha sido representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso en tiempo y forma el presente recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el actor solicitó se estime la demanda y se anule el acto administrativo recurrido.

TERCERO.- Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, solicitando, a su vez, la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala, teniendo lugar la votación y fallo el día 16 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Las liquidaciones practicadas en regularización del Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2007,2008 y 2009 tienen como fundamento la negativa de la Inspección de Tributos a considerar acreditada la realidad de las operaciones comerciales documentadas en las facturas emitidas por un proveedor de la recurrente, la sociedad Pescados y Mariscos Soledad Jiménez S.L, ( Pemasol), en la consideración de la existencia de numerosos indicios que acreditarían su carácter ficticio o la simple inexistencia de medios materiales o personales necesarios para el ejercicio de su actividad empresarial.

Es necesario recordar que como Tribunal estamos obligados a tener presente los límites establecidos porla Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sala Tercera) de 21 de junio de 2012 ( asunto Mahagében ), en el sentido de que no cabe denegar el derecho a la deducción por el simple motivo de que el sujeto pasivo no se ha cerciorado de que el emisor de la factura relativa a los bienes por los que se solicita el ejercicio del derecho a deducción tenía la condición de sujeto pasivo, que disponía de los bienes en cuestión y estaba en condiciones de suministrarlos y que cumplió con sus obligaciones en materia de declaración e ingreso del IVA, o porque el sujeto pasivo no dispone, aparte de la citada factura, de otros documentos que puedan demostrar las anteriores circunstancia;pero sí en el caso de que concurran datos objetivos que acrediten que el sujeto pasivo cuestión sabía o debía haber sabido que la operación en la que se basa el derecho a deducción formaba parte de un fraude o simulación.

En este caso, la resolución de la cuestión planteada se ve facilitada por la existencia de un fallo previo de este mismo Tribunal, dictado sobre la base de apreciar la efectiva presencia en el mercado, como un proveedor real, de Pemasol.En efecto, tal como expone la demanda, la sentencia de 20 de octubre de 2015 estimó el recurso 104/2014 interpuesto contra acuerdos del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía que habían confirmado las liquidaciones practicadas por la Delegación de Jerez de la Frontera de la A.E.A.T. en relación con el Impuesto sobre Sociedades e IVA, ejercicio 2008 , con fundamento en la inadmisión como título de la facturas emitidas por la entidad Pemasol S.l. por la compra de pescado congelado.

En la sentencia citada se razonó de la siguiente manera :En relación al motivo determinante de la practica de las liquidaciones impugnadas y que viene a suponer la negación por la Administración Tributaria de la realidad de la venta de pescado a la sociedad actora hay que partir del hecho de que ciertamente la factura es el soporte básico acreditativo de la prestación del servicio o la entrega de bienes que se documenta en la misma. Esta circunstancia, no obstante, no excluye la posibilidad de rechazar la deducción del IVA soportado o su condición de gasto deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades según la facturación cuando se oponen hechos que, a priori, patentizan la existencia de fundadas dudas sobre la efectiva prestación de servicios o entrega de bienes. En estos casos, es al obligado tributario, que quiere disponer de la deducción, a quien corresponde acreditar la falta de consistencia o incoherencia de los elementos que se oponen a la deducción, siempre teniendo presente las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de valorar los indicios o pruebas que se presenten de acuerdo con un juicio de racionalidad que tome en consideración principios como el de carga o facilidad probatoria. En este sentido, la Administración Tributaria, tal y como se recoge en el acuerdo de liquidación, fundamenta éste en la carencia de medios materiales y humanos por parte de Pemasol S.L. para el desarrollo de actividad económica alguna y en especial para la compra, venta, transformación, elaboración, distribución, comercialización, importación y exportación, al por mayor y al por menor, de pescados, mariscos y productos del mar, con las autorizaciones legales correspondientes, que figura como objeto social en su escritura de constitución de 8 de septiembre de 2004.

TERCERO.- Sobre la base de lo expuesto en el fundamento anterior, examinando la documentación aportada puesta en relación con los motivos determinantes de la causa denegatoria de la deducción según se refleja en las liquidaciones practicadas, la conclusión ha de ser la estimar el recurso formulado en este punto. Así, según certificación emitida por el Presidente del Grupo de Descarga oficial del Mercado de Pescados 'El Barranco' de Mercasevilla (Grudescae S.C.A), son los propios trabajadores de la empresa recurrente, como sucede con otras empresas, los que llevan a cabo la descarga del pescado y marisco congelado, lo que motiva que no se expida facturación alguna por un servicio que no se presta. Por otro lado a Pemasol no se le factura por los trabajos de descarga del pescado al no ser titular de puesto alguno en Mercasevilla, pero durante los ejercicios 2007, 2008 y 2009 se han realizado periódicamente descargas de pescados de Pemasol, citando la matrícula del vehículo de dicha entidad y que la mercancía descargada, en parte, ha ido para la empresa actora Dimalpe. Por otro lado, el que Pemasol se dedica a la compra y venta de pescado se deduce de los expedientes sancionadores iniciados tanto por la Junta de Andalucía como por el Seprona, precisamente porque la mercancía que transportaba no se ajusta a las prescripciones exigibles para su comercialización.

Sobre la peculiaridad de la cosa juzgada en nuestro proceso contencioso administrativo no está de más recordar las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones , por tanto «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente » ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras)'.

Es cierto que entre los dos procedimientos ,el ya resuelto por sentencia que acabamos de transcribir parcialmente y el presente, no existe la identidad subjetiva, que según jurisprudencia consolidada, debe concurrir para que pueda apreciarse la cosa juzgada porque los litigantes no coinciden exactamente en uno y otro proceso pero ello no obstante, por mucho que no exista cosa juzgada, subsiste la apreciación de que el principio de seguridad jurídica, así como el de efectividad de la tutela judicial, impide pasar por alto lo dicho sin más lo dicho en la primera sentencia firme

Así lo ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto ), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo ), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), exponiendo que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ).No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia basada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación'.

Y aunque en este caso, profundizando en la senda marcada por la anterior sentencia, queremos añadir o matizar que dudamos incluso que exista base suficiente para dar a entender que Pemasol pudiera intervenir en el mercado de comercialización de pescado de forma totalmente fraudulenta o irregular ,en el sentido de cumplir fielmente sus obligaciones frente a la Administración, sí alcanzamos a concluir , invirtiendo la presunción establecida por la Inspección, en la concurrencia de indicios suficientes para entender que se trata de un operador con entidad real y presencia efectiva en el mercado de productos del mar. Habiendo tomado este hecho en consideración la sentencia de 20 de octubre de 2015 ,corresponde nuevamente hacerlo ahora en la presente sentencia,resolviendo en consecuencia la cuestión planteada.

A partir de ahí, cualquiera que sea el nivel de cumplimiento de sus obligaciones en tal condición, debe volver a prevalecer la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 de diciembre de 2012, citando otras anteriores como son la Kittel, Recolta Recycling, Mahagében y David,conforme a la cual esta última circunstancia no puede sin más suponer la denegación del derecho a la deducción del IVA soportado, y por tanto también su consideración como gasto deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades, salvo que el sujeto pasivo a quien se entregaron los bienes o prestaron los servicios se acredite que sabía o debería haber sabido que, mediante la adquisición de tales bienes o servicios, participaba en un operación que formaba parte de un fraude cometido por el proveedor o por otro operador anterior o posterior en la cadena de dichas entregas o de dichas prestaciones. De esta complicidad no existe prueba en la medida en que como hemos visto, Pemasol actúa realmente en el mercado de pescado, independientemente de cuál sea el grado de cumplimiento de las obligaciones de Derecho Público que por ello le incumben.

SEGUNDO.- Con estimación del recurso y anulación de los actos recurridos, procede imponer las costas a la parte recurrente, hasta un límite de 900 € habida cuenta la complejidad del asunto resuelto.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso 236/2016 interpuesto por DISTRIBUCIONES MALDONADO DE PESCADOS S.L representada por el procurador Sr/ Sra. SÁNCHEZ DELGADO contra las resoluciones del TEARA de 18 de diciembre de 2015 identificadas en el encabezamiento de la presente sentencia, que anulamos, al igual que las liquidaciones y sanciones de que traen causa.

Con expresa imposición de las costas a la Administración demandada hasta el límite de 900 euros.

Contra esta resolución cabe recurso de casación , en los términos previstos en la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.