Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 186/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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Sección: IRF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000186/2016

NIG: 3501645320140002264

Materia: Personal

Resolución:Sentencia 000082/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000362/2014-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado Saturnino . . GLORIA DE LA COBA BRITO

Apelante SERVICIO CANARIO DE SALUD

SENTENCIA

Presidente

D. César José García Otero

Magistrados

D. Jaime Borras Moya

D. Francisco José Gómez de Lorenzo Cáceres

Dª. Inmaculada Rodríguez Falcón (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de febrero de 2017

Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso de apelación 186/2016, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº5 de los de Las Palmas, en el Procedimiento Abreviado 362/2014

Ha intervenido como apelado don Saturnino , representado por la Procuradora doña gloria de la Coba Brito, y asistido por el Letrado don Gonzalo Otero Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado 362/2014 estimando el recurso interpuesto contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Canario de Salud de 18 de octubre de 2012 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote que propuso el nombramiento de aspirantes aprobados y declaró la pérdida de derechos del recurrente para la provisión de plazas básicas vacantes de facultativos especialistas en el área de Cirugía Ortopédica y Traumatología convocada por dicho centro mediante Resolución de 1 de junio de 2010.

SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos interpuso recurso de apelación suplicando la revocación de la Sentencia y la confirmación de la acto administrativo impugnado a lo que se opuso la representación procesal del demandante.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala qeudaron registradas con el número 186/2016, y se declararon conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo que fue señalado el día 14 de febrero de 2017 y designándose ponente conforme a las normas de reparto, la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado número 5 de lo Contencioso Administrativo en el Procedimiento Abreviado 362/2014, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Saturnino , declarando la nulidad de la Resolución de la Dirección General del Servicio Canario de Salud de 18 de octubre de 2012 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote que propuso el nombramiento de aspirantes aprobados y declaró la pérdida de derechos del recurrente para la provisión de plazas básicas vacantes de facultativos especialistas en el área de Cirugía Ortopédica y Traumatología convocada por dicho centro mediante Resolución de 1 de junio de 2010.

En interpretación de la base Quinta apartado 2 que establecía que podían participar cualquiera que sea su nacionalidad, el cónyuge de los españoles siempre que no estén separados de derecho. Y de la Decimoquinta que disponía en su apartado 1 que el plazo para la presentación de documentos que el plazos era de veinte días naturales a contar desde el siguiente a la publicación exigiéndose le en el caso del recurrente, cónyuge de nacionalizada española, aportar quot;fotocopia compulsada del pasaporte, del visado y, en su caso, del resguardo de haber solicitado la correspondiente tarjeta de identidad de extranjeros o del resguardo de haber solicitado la exención de visado y la correspondiente tarjeta de identidad de extranjeros. De no haberse solicitado estos documentos deberán presentar los documentos expedidos por las autoridades competentes que acrediten el vínculo de parentesco y una declaración jurada o promesa, del español o del nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea, de que no está separado de derecho de su cónyugequot; y por último en el apartado 4 de la misma base se detallaba las consecuencias de la no aportación de documentos que era la dictar la Resolución motivada que declarase la pérdida de los derechos de quienes no hubiesen cumplido este requisito.

La Sentencia declara que el recurrente cumplimentó el requerimiento de aportar la documentación una vez que se publicó la lista de aspirantes el 2 de diciembre de 2013 , lo que hizo el día 11 de diciembre, si bien, dentro del plazo de los 20 días, con posterioridad fuera de plazo presentó acta de manifestaciones relativas a su estado civil, certificación del registro civil y declaración jurada de su esposa

La cuestión litigiosa era si esta última documentación podía considerarse como presentada en el plazo de subsanación de 10 días del artículo 71 de la Ley 30/1992 que dispone que quot;1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.quot;

La Sentencia cita la STS de 4 de febrero de 2013 ( casación en interés de Ley 3437/01) que señala que el artículo 71-2 excluye de los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva la ampliación de cinco días pero autorización la concesión del plazo de 10 días de subsanación.

Finalmente, a modo de conclusión, y aplicando la anterior doctrina al caso afirma que el recurrente ha presentado la documentación exigida en la base decimoquinta dentro de plazo ya sea el de viente días otorgado en la resolución de relación de aprobados, o en el plazo extraordinario de subsanación.

SEGUNDO.- La Sentencia estimamos que resuelve correctamente la cuestión litigiosa planteada, de su mera lectura se advierte que delimita la cuestión fáctica, y la analiza jurídicamente de una forma impecable. Sin embargo la Comunidad Autónoma opone que existe una errónea valoración de la prueba, y una incorrecta interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 , de las bases de la Convocatoria y por último de la más reciente STS que interpreta aquél artículo, invocando la STS de 22 de julio de 2015, (casación 1886/2014 )

Destaca la Comunidad Autónoma dos cuestiones de interés :

-En cuanto a los hechos que la presentación de la documentación de subsanación, pese a que el plazo de 20 días finalizaba el 23 de diciembre de 201, una parte a finales de enero y otra a finales de junio, sin que se justifique la concurrencia de fuerza mayor

- Respecto a la interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 que la última STS excluye la posibilidad de subsanación si las bases de la convocatoria son claras.

En cuanto a la interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 , la STS de 22 de julio de 2015, Recurso: 1886/2014 , invocada no es de aplicación al caso, porque no guarda similitud, en tanto que en el supuesto de hecho que revisa esta Sentencia el recurrente no había presentado ningún documento, en el periodo concedido y por tanto no podía admitirse en ese caso el plazo de subsanación. Es decir, que si no se presenta algún documento en el plazo

inicial, no puede conferirse un plazo adicional de subsanación. Lo que es evidente no puede subsanarse una aportación de documentos que no se hizo de ninguna manera; lo que se puede subsanar es una aportación defectuosa. El TS señala al final del FJ 4º de la Sentencia invocada que quot; no estándose ante una documentación presentada de manera no completa o defectuosa sino ante una absoluta falta de presentación, el requerimiento de subsanación resultaba improcedente.quot;

La jurisprudencia que cita la Sentencia apelada es correcta, y a mayor abundamiento citaremos la STS de 10 de noviembre de 2015, relativamente reciente, casación 1492/2014 , que con cita de Sentencias anteriores de 27 de mayo de 2010 , y 4 de noviembre de 2015 , analiza la interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 :

quot;a) La tesis de la plena subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso ha sido reconocida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990 con cita de los derogados artículos 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo , al considerar que era subsanable la omisión, lo que no comporta la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden al carácter vinculante de las bases del concurso a las que también se refiere la sentencia impugnada.

b) La subsanación del defecto relativo a la no presentación de documento acreditativo se admite sin problemas en las sentencias de 18 de octubre de 1976 , 13 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1988 , 12 de abril de 1989 y 26 de mayo de 1989 , siendo destacable la sentencia de 16 de mayo de 1983 que hace plena aplicación del artículo 71, en la redacción de 17 de julio de 1958, admitiendo la posibilidad de que la Administración requiera a los firmantes para que en plazo de diez días subsanen la falta que ha sido observada e igual sucede en la posterior sentencia de 28 de junio de 1985 , al considerar que es acertada la decisión de la sentencia apelada cuando declara que no se puede atender a un criterio riguroso formalista que es contrario a la voluntad real perseguida por el legislador.

c) La Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 2003 , recaída en el recurso de casación en interés de la Ley número 3437/01, partiendo de la doctrina que acaba de expresarse, destaca el criterio que ya la Sentencia de 7 de julio de 1997 de la Sala Tercera, Sección Sexta , fijó en interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 cuando reconoció que la omisión de datos y errores exige que el órgano administrativo competente se lo haga saber al interesado, señalando dichos errores u omisiones y concediéndole un plazo de diez días para subsanación con la advertencia de que si no lo hiciere, se procederá al archivo del expediente. Y en todo caso, en dicha sentencia se hace una expresa referencia a la antigua Sentencia de la Sala Cuarta de 16 de marzo de 1988 , en el sentido de que la Administración no puede arbitrariamente exigir cualquier documentación sino aquélla que sea imprescindible para fijar los datos en base a los cuales ha de dictarse la resolución y esos datos han de ser ignorados por la Administración, ya que si ésta los conoce por haber presentado el interesado los documentos que se le piden, no tiene alcance la indicada consideración, habiéndose de tratar de datos suficientes para resolver y para dictar la correspondiente resolución.

Concluía la Sentencia de 4 de febrero de 2003 que en el supuesto enjuiciado resultaba aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/1992 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos «el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor». En todo caso, la redacción del apartado segundo del artículo 71 de la Ley 30/1992 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado.

d) Los razonamientos precedentes conducen a la conclusión de que, en el caso aquí enjuiciado, la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida por esta Sala, lo que lleva a estimar el motivo de casación aducido por la recurrente.quot;

Más explícitamente en relación con la cuestión que se plantea afirma quot; no cabe sostener, como hace la demanda, que las bases de la convocatoria prohibieron la subsanación, si así lo hicieran sería contrario al artículo 71 de la Ley 30/1992 quot; y además que quot; a falta de requerimiento para subsanar que conforme al articulo 71 de la ley 30/92 debía hacer la Administración convocante, la presentación de la hoja de servicios en tramite de recurso de alzada debe entenderse como subsanación bastante del defecto invocado por la Administraciónquot;

No existe infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la Sentencia apelada sino por el contrario aplicación correcta de la misma.

TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión que se plantea de antemano debemos valorar la dificultad añadida en la base para quienes no tuvieran nacionalidad española, no se trataba de aportar simplemente copia del DNI, sino de otros documentos. En el caso el recurrente aportó una vez que se hizo el requerimiento telefónico en enero de 2014, (folio 26 del expediente) casi toda la documentación exigida, a excepción de la declaración jurada del cónyuge, que no fue aportada hasta abril de 2014, con la interposición del recurso de alzada. ( folio 28) Sin embargo, al no constar exactamente cuál fue el requerimiento de subsanación, ni qué documentos se le pidieron para que subsanase la presentación inicial, tenemos que dar por válidos los documentos aportados en abril de 2014 con el recurso de alzada, de conformidad con la STS anteriormente transcrita.

Se impone la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos. Con imposición de costas a la administración de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso administrativo 186/2016 interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, contra la Sentencia dictada por el Juzgado número 5 de lo Contencioso Adminsitrativo en el Procedimiento Abreviado 362/2014 que confirmamos.

Con imposición de costas

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recurso se informa a las partes continuación de la firma, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE POSIBLES RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,

Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.