Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 368/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00082/2018 APELACIÓN
Rollo Sala Nº 368/2017
Autos Juzgado Nº PA 149/2016
SENTENCIA
Nº 82
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 14 de febrero de 2018.
ILMOS SRS. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante el SINDICAT DE TREBALLADORSES I TREBALLADORS DE L'ENSENYAMENT
INTERSINDICAL
DE LES ILLES BALEARS (STEI-i) representado por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y asistido
del Letrado D. Ferràn Gomila Mercadal; y como Administración demandada apelada la de la COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS , representada y asistida por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Directora General de Personal Docente de la
Consejería de Educación y Universidades, de 11 de marzo de 2016, (BOIB núm. 35 de 17 de marzo) por
la que se aprueban las bases generales del procedimiento de selección de personal funcionario público
interino docente para cubrir vacantes y sustituciones en centros públicos de enseñanza no universitaria
dependientes de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de las Islas Baleares durante los
cursos 2016-2017, 2017-2018 y 2018-2019.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 119, de fecha 29 de mayo de 2017, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Sindicat de Treballadores i Traballadors de LÉnsenyament-Intersindical de les Illes Balears (STEI- i), representado y asistido legalmente por el Sr. Letrado D. Ferran Gomila Mercadal, frente a Consejería de Educación, contra la Resolución de la Directora General de Personal Docente de la Consejería de Educación y Universidades de 11 de marzo de 2016 publicada en el BOIB núm. 35 de 17 de marzo por la que se aprueban las bases generales del procedimiento de selección de personal funcionario público interino docente para cubrir vacantes y sustituciones en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de las Islas Baleares durante los cursos 2016-2017, 2017-2018 y 2018- 2019, declarándola conforme a derecho y condenando al Sindicat de Treballadores i Traballadors de LÉnsenyament-Intersindical de les Illes Balears (STEI-i) a estar y pasar por esta declaración y a las costas en cuantía que no exceda de 300€.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 13 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) Mediante la resolución impugnada se aprobaron las bases generales del procedimiento de selección de personal funcionario interino docente para cubrir vacantes y sustituciones en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidad del Gobierno de las Illes Balears durante los cursos 2016- 2017, 2017-2018 y 2018- 2019.

En la Base Decimoséptima se establecen causas de exclusión de las bolsas de interinos a aquellos aspirantes que se encuentren en alguno de los supuestos que se describen. Entre éstos, se fija como causa de exclusión el haber sido sancionado por comisión de una falta disciplinaria. Se precisa que la exclusión de la bolsa de interinos se extiende a los cursos siguientes, en función de la gravedad de la falta.

La redacción de la Base 17ª, en lo que aquí interesa, es la siguiente: 'Exclusión de las bolsas 1. Serán excluidos de todas las bolsas los aspirantes que se encuentren en alguno de los supuestos siguientes: (...) g) Cuando haya sido sancionado mediante una resolución firme en vía administrativa, por la comisión de una falta disciplinaria.

2. Los excluidos por alguna de las causas previstas en las letras a), b), c), d), e) y j anteriores tampoco podrán formar parte de ninguna de las bolsas de aspirantes para el curso siguiente. Con respecto a la causa prevista en la letra g), la exclusión se producirá: a. En el caso de faltas leves, excepto las que hayan sido sancionadas con una amonestación, de las bolsas del curso siguiente al que haya adquirido firmeza la resolución.

a.

b. En el caso de faltas graves, de las bolsas de los dos cursos siguientes a aquel en que haya adquirido firmeza la resolución.

c. En el caso de faltas muy graves, de las bolsas de los cuatro cursos siguientes a aquel en que haya adquirido firmeza la resolución.

La exclusión también se producirá de las bolsas del curso escolar en que haya adquirido firmeza la resolución sancionadora, en caso de que durante el curso mencionado se produzca el cese del funcionario interino.' 2º) El Sindicato recurrente, disconforme con la indicada Base 17ª interpuso recurso contencioso- administrativo en el que interesó del Juzgado: '1.Declarar la ANULACIÓN, por ser inconformes a Derecho, de los siguientes contenidos del epígrafe 2-párrafo segundo de la Base Décimo Séptima: - Los efectos de la 'exclusión' por un curso (el inmediato siguiente) para las sanciones leves (excluida la amonestación).

- Los efectos de la 'exclusión' por los dos cursos siguientes para las sanciones graves.

- Los efectos de la 'exclusión' por los cuatro cursos siguientes para las sanciones muy graves que no comporten la separación del servicio, siendo empero proporcionada y aplicable la exclusión por cuatro años si la sanción comportase 'separación del servicio' 2. Declarar que el epígrafe 2.párrafo tercero de la misma Base Décimo Séptima debe conservarse con la constancia expresa de que la exclusión también se producirá de las bolsas del curso escolar en que haya adquirido firmeza la resolución sancionadora, en caso de que durante el curso se produzca el cese del funcionario interino, y no se producirá la exclusión si las sanciones impuestas consistieran en traslado forzoso, con o sin cambio de residencia.

3. CONDENAR a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración anuladora de los párrafos censurados y clarificadora del párrafo conservado con la matización adicional , y a la nulidad de todos los actos ejecutivos que a este respecto hubieren sido dictados y aplicados, por ser inexcusable en Derecho.' B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso rechazando el argumento del sindicato demandante respecto a que la exclusión de las listas al aspirante a funcionario interino que hubiera sido previamente sancionado por la comisión de una falta disciplinaria, constituya una nueva sanción, con vulneración así el principio ne bis in ídem. Se niega que se trate de una medida de carácter sancionador.

Como argumento de la desestimación, la sentencia se remite al de las sentencias que cita ( STSJ Madrid Nº 68/2013, de 31 de enero en rec. 1279/2010 ; TSJ Andalucía en sentencia Nº 939/2015 de 5 Nov. 2015, Rec. 455/2015).

C) LA APELACIÓN.

El Sindicado demandante interesa la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra conforme al suplico de su demanda.

Se argumenta que al caso no le es de aplicación lo argumentado por esta Sala en sentencia Nº 832, de 8 de noviembre de 2011 , ya que no estamos ante un simple decaimiento en el orden de la bolsa al interino sancionado, sino en su radical exclusión.

Se insiste en que la exclusión de las listas de interinos supone una privación de derechos de tales funcionarios, por norma que carece del rango de Ley. Se vulnera el principio de reserva de Ley al imponer una consecuencia sancionadora sin norma habilitante.

Se argumenta que se vulnera el art. 63 del Estatuto Básico del Empleado Público al configurarse un supuesto de privación de la condición de funcionario público, fuera de los previstos en dicho precepto.

Por último se reitera que la Base impugnada supone vulneración del principio 'ne bis in ídem' en cuanto ante la infracción se redobla la sanción: la disciplinaria que corresponda por el hecho típico cometido y la exclusión de las listas de interinos. Sin que esta segunda sanción esté prevista en la Ley que tipifica las infracciones y señala las sanciones.



SEGUNDO. La exclusión de las listas de aspirantes a funcionarios interinos no es privaciónde la condición de funcionario interino.

A lo largo del recurso de apelación, el sindicato argumenta que mediante las Bases impugnadas se crea ex novo ' una causa de privación de la condición de funcionario interino, por la exclusión de la lista '.

No obstante, no cabe identificar a los que están incluidos en la bolsa de interinos con destino a poder ser llamados para luego nombrárseles funcionarios interinos, con el hecho de serlos, pues no lo son hasta que son nombrados. Y solo los nombrados adquieren la condición de funcionarios interinos y por ello sujetos a las reglas del EBEP en el sentido de que sólo por las causas de sus arts. 63 y 10.3 º podrán perder la condición de funcionario público.

Mientras están en la lista y no son llamados, no son funcionarios interinos. Por tanto la exclusión de las listas de quienes no son sino simples aspirantes a funcionarios, no implica privación de derechos propios de los funcionarios. Por ello no se precisa que sea norma con rango de Ley la que regule una privación de derechos que no es tal. Como tampoco es supuesto de privación de condición de funcionario público, porque todavía no lo es.

La Base 17ª no regula el cese el funcionario interino, sino la exclusión del aspirante de la bolsa. El aspirante incluido en la bolsa adquiere la condición de funcionario interino cuando toma posesión de la plaza para el curso escolar, y cesa en la condición de funcionario interino cuando finaliza el curso escolar o finalice la causa que dio lugar a su nombramiento, y en dicha mecánica en nada interfiere la Base 17ª, que respeta y mantiene su condición de funcionario interino mientras lo sea. Solo cuando deja de ser tal funcionario interino y pretenda reintegrarse en la bolsa como aspirante a próximo nombramiento, operan las limitaciones de la Base impugnada.

Precisamente, sobre ello ya incidió la sentencia de esta Sala Nº 832, de 8 de noviembre de 2011 (rec.

apel. 216/2011 ) al afirmar que: 'Como ya puede comprenderse, de lo que aquí hablamos no es de funcionarios interinos, que no lo son sino aquellos a los que se les adjudica plaza y son nombrados como tales, sino que de lo que aquí tratamos, es decir, de lo que trata la base en cuestión, es de aspirantes a interinos y a interinos sustitutos, esto es, de aspirantes a ocupar plaza que eventualmente les pueda ser ofrecida.

Pues bien, esa oferta, de darse, se dará en función tanto de las especificas necesidades de los centros escolares para el curso escolar del caso como de los méritos de cada aspirante, con lo que, en definitiva, no debe existir la duda que alimenta la apelación, donde se expresa que acaso esa base en cuestión operase la privación de la condición de funcionario interino.' Rechazamos por tanto los argumentos de la apelación respecto a que la base impugnada comporta privación de derechos de tales funcionarios, por norma que carece del rango de Ley. Como también rechazamos que suponga vulneración del art. 63 del Estatuto Básico del Empleado Público al configurarse un supuesto de privación de la condición de funcionario público, fuera de los previstos en dicho precepto.

Porque no lo son.



TERCERO. La supuesta vulneración del principio ' ne bis in ídem'.

La parte apelante argumenta que el aspirante a integrarse en las bolsas que fue sancionado por la comisión de una falta disciplinaria relacionada con sus funciones durante el período en que servía como funcionario interino, será objeto de una doble sanción: la predeterminada por la norma sancionadora en relación al tipo infractor cometido y, además, la exclusión de las listas de interinos para futuros llamamientos.

Se considera que ello supone una intolerable doble sanción por el mismo hecho, con vulneración del principio ' ne bis in ídem' recogido en el art. 9 de la CE y 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

No obstante, en este punto debemos ratificar la sentencia apelada.

La comisión de la falta disciplinaria acarreará la correspondiente sanción y nada más. Cuestión distinta es que en la determinación de los profesionales que han de integrar las listas de aspirantes a funcionarios interinos, rijan los principios de mérito y capacidad ( art. 10.2º EBEP ), de modo que para determinar dicha capacidad y méritos, la Administración, en uso de sus potestades de autoorganización, puede concretar aquellos méritos o deméritos que supongan no sólo la posición en el orden de la lista, sino también su inclusión o exclusión de la misma.

Una sanción firme por la comisión de una falta disciplinaria arrastra innegables efectos negativos que exceden del cumplimiento de la propia sanción, como la desvaloración pública del sancionado. Otra consecuencia negativa derivada lo es la exclusión de las futuras listas anuales, pero no como efecto añadido o integrante de la sanción, sino por constituir un demérito desde la perspectiva del que ha de configurar unas listas de aspirantes sometidas a los principios de mérito y capacidad. Obviamente, quien como funcionario interino realizó actos o conductas constitutivos de faltas disciplinarias, sobre el mismo pesa un demérito que la Administración ha de tomar en consideración pues de no hacerlo se alteraría el principio igualitario con respecto aquellos aspirantes en quienes no concurre tal demérito. El principio de mérito y capacidad para la selección de los funcionarios interinos ( art. 10.2º EBEP ) no se limita a la valoración de los créditos de carácter positivo, sino también a los de carácter negativo, como por ejemplo el anterior incumplimiento grave de las obligaciones derivadas de las funciones propias del puesto de trabajo que se ocupó anteriormente como funcionario interino. Elementos positivos y negativos de los candidatos, que se han de ponderar para la selección del más idóneo, de modo que los deméritos puedan tomarse en consideración para decaer en el orden de la lista o, los más remarcados, para su directa exclusión.

La Administración en el ejercicio de sus potestades de autoorganización puede precisar que deméritos implican decaimiento en el orden de la lista de aspirantes a interinos o exclusión de las mismas, pues su límite es el que marca el art. 10.2º de la EBEP : 'La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' y, repetimos, tales principios se respetan cuando se niega capacidad temporal para ser aspirante a quien realizó actos o conductas constitutivos de faltas disciplinarias.

Procede así, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO . Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA , la imposición de costas lo será con el límite de 500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del SINDICAT DE TREBALLADORSES I TREBALLADORS DE L'ENSENYAMENT INTERSINDICAL DE LES ILLES BALEARS (STEI-i) contra la sentencia Nº 119, de fecha 29 de mayo de 2017, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Palma , la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante con el límite de 500 € por todos los conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.