Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 13/2018 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00082/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 13/18
Apelante: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
Apelada: Doña Visitacion
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 82/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 16 de febrero de 2018
En el recurso de apelación 13/18 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Subdelegación
del Gobierno en A Coruña, representado y dirigido por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha
25 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 130/17 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo Núm. n º 3 de A Coruña sobre extranjería. Es parte apelada Doña Visitacion , no se ha
personado en esta Sala a pesar de haber presentado escrito de oposición.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado de la ciudadana nigeriana Visitacion , contra la resolución que el 25.05.17 dictó el subdelegado del Gobierno en A Coruña, en la que confirmó la de 27.04.17, sobre denegación de la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, que anulo; en consecuencia le concedo a aquella la primera renovación interesada, así como ci derecho a percibir las costas causadas, máximo de 400,00 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Visitacion interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 25 de mayo de 2017, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 27 de abril anterior, por la que se le deniega a la actora su solicitud de primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

La demandante, de nacionalidad nigeriana, que contaba con autorización de residencia y trabajo por cuenta propia para cualquier actividad entre el 27 de marzo de 2015 y el 26 de marzo de 2017 instó, en fecha 10 de marzo de 2017, solicitud de primera renovación de la autorización antedicha, la cual le fue denegada al no haber acreditado el ejercicio de la actividad de venta ambulante con facturas de adquisición de mercancías o de ventas, ni con licencias de ocupación del espacio viario.

Sostenía la recurrente que la continuidad de su actividad laboral había quedado justificada con su alta en la Seguridad Social en calidad de autónoma durante los dos años de vigencia su inicial autorización y a través de los ingresos acreditados, por escasos que hubieran sido.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Visitacion acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, por sentencia de fecha 11 de octubre de 2017 , estimó la pretensión actora y anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico, ordenando a la Administración concederle a la recurrente la postulada primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por la Abogacía del Estado, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- El artículo 109 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que 'la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada a su expiración: a) Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social'. Y el apartado 3 de dicho precepto señala que 'con la solicitud se deberá acompañar la documentación que acredite que sigue cumpliendo los requisitos que se exigen para la concesión inicial o, en su caso, de que concurre alguno de los supuestos previstos en los puntos b) y c) del apartado 1 de este artículo'.

En el presente caso, ninguno de los supuestos contemplados en los puntos b) y c) del apartado 1, tiene lugar.

Por lo tanto la cuestión litigiosa, en esta alzada, queda constreñida a determinar si, en el caso enjuiciado, subsiste la continuidad en la actividad que dio lugar a la inicial concesión de la autorización cuya primera renovación se pretende.

En justificación de ese extremo, la demandante aporta certificación acreditativa de hallarse al corriente con la Agencia Tributaria, pero tan solo adjunta documentación incompleta en torno a su actividad como vendedora ambulante. Hace presentación de una declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), correspondiente al ejercicio 2015, así como de modelos trimestrales del tercer trimestre de 2016 del primer trimestre del año 2017. Es de resaltar que en la declaración correspondiente al año 2015 se aprecia un rendimiento anual de 978,50 euros sobre unos ingresos totales de 1.030 euros. En el tercer trimestre de 2016, los ingresos totales ascienden a 400 euros, y en el primer trimestre de 2017 a 390 euros, de los que 190 representan el rendimiento neto de la actividad para todo ese período. Tampoco se adjunta liquidación alguna del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).



TERCERO .- Es evidente que el hecho de que la actora se haya mantenido de alta en la Seguridad Social, como autónoma, durante 14 de los 24 meses a que se extendía la vigencia de la inicial autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, no es suficiente para justificar la exigible continuidad en el desempeño de la actividad a que alude el citado artículo 109. El alta responde a la declaración y a la voluntad del trabajador y no a la existencia de actividad laboral, por lo que tal continuidad no puede ser inferida sin más de aquella circunstancia.

En tal sentido la recurrente no presenta facturas de ventas, de proveedores, de adquisición de mercaderías, suministros o servicios precisos para el desempeño de la actividad de venta ambulante; tampoco acredita la obtención o tramitación de licencias de ocupación de espacios municipales de uso público para el ejercicio de dicha actividad.

Si a ello unimos que los ingresos económicos en los ejercicios apuntados son tan escasos, fácil resulta colegir que la Sra. Visitacion no desarrolla, como era de exigir, la actividad de venta ambulante de modo continuo. Y es que el concepto de continuidad alude a aquella que asegure o posibilite la mínima subsistencia y mantenimiento del interesado, que no sucede en el caso de la actora que, con tan mínimos ingresos al año, mal puede procurarse su propio sustento.

A mayor abundamiento, en el supuesto enjuiciado, la demandante obtuvo la inicial autorización de residencia y trabajo temporal por cuenta propia una vez extinguida su situación de residente como familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo que dio lugar a que, entonces, no se analizase la viabilidad de su actividad de venta ambulante que sí constituye, por razón de continuidad, una exigencia de cara a la renovación de aquella inicial autorización.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido y la íntegra desestimación de la demanda promovida.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, pronunciamiento que habrá de extenderse respecto de las devengadas en la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, en fecha 11 de octubre de 2017 .

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Visitacion contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 25 de mayo de 2017, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 27 de abril anterior, por la que se le deniega a la actora su solicitud de primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0013-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 16 de febrero de 2018