Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4036/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00082/2018
Recurso de Apelación nº 4036-2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4036-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D.
Justo , representado por la Procuradora Dª Berta Sobrino Nieto, asistido del Letrado D. Juan Ángel Rodríguez
Rozas; contra el auto nº 76/2017, de fecha 20 de octubre de 2017 , de entrada en domicilio, nº 179/2017, del
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol. Es parte apelada el Concello de Ares (A Coruña),
representado por la Procuradora Dª Irene Montero Veiga y asistido de la Letrada Dª Beatriz Sestayo Doce.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol se dictó con fecha 20 de octubre de 2017 auto nº 76/2017 en procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 179/17, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo: se autoriza al Concello de Ares la entrada en la finca de naturaleza rústica, con referencia catastral NUM000 , sita en la AVENIDA000 , a fin de ocupar la referida finca por el tiempo y el espacio mínimo imprescindible para la ejecución de las obras a que se refiere la resolución del Alcalde del Concello de Ares de 12 de junio de 2017, conforme proyecto redactado por los arquitectos D.

Carlos Antonio y D. Ambrosio .

La entrada se ejecutará por el personal designado por la Administración solicitante para la ejecución de las obras, bajo la vigilancia del técnico designado al efecto, y en el plazo máximo de dos meses a partir de la notificación de este auto a la Administración.

Verificada la entrada, remítase a este Juzgado informe en el plazo de quince días con las incidencias producidas'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Justo se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto y se niegue la autorización de entrada al Concello de Ares.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Ares, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Por el Ministerio Fiscal se interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Justo (Procuradora Dª Berta Sobrino Nieto); y el Concello de Ares (Procuradora Dª Irene Montero Veiga). Es parte el Ministerio Fiscal. Por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante no discute la realidad de la necesidad de realización de las obras en el muro. Lo que discute es la necesidad de entrar en su finca para realizar las obras, atendiendo a los medios técnicos de que hoy se dispone.

En realidad así se considera por la jurisprudencia y por el propio auto apelado, en el sentido de que si la finalidad de la entrada se puede conseguir por otros medios aunque más gravosos para la Administración, que dejen indemnes los derechos de intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio, no procedería la entrada en su domicilio.

En todo caso, pretende la parte apelante que se concrete el tiempo preciso -aunque ya admite que en el informe se limita a dos meses-. En realidad, en el auto también se establece el plazo de dos meses.

Y continúa considerando que no le han contestado sobre si su finca se va a utilizar para acopio de materiales y maquinaria pesada, a lo que no le ha contestado el concello y que ha de concretarse en el plan de seguridad de la obra. Que, además, en el auto no se menciona la indemnización por uso. en conclusión, sin embargo, lo que solicita es que se revoque el auto, es decir, que no se conceda la autorización de entrada.



TERCERO.- Análisis del fondo del recurso.

Conforme dispone el artículo 18.2 de la Constitución española que el domicilio es inviolable, añadiendo que ninguna entrada o registro puede hacerse sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo flagrante delito. Y el artículo 8 de la LRJCA , que '6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública.

..............................'.

Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 91 de la LOPJ , cuando dice que '2. Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración'.

El Tribunal Constitucional ( STC 14.05.1992 ) ha interpretado la autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución de los actos administrativos, como un acto judicial en el que el Juez debe limitarse, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a controlar la necesidad de la entrada solicitada para la ejecución del acto de la Administración, que este se haya dictado por autoridad competente, que aparezca fundado en derecho, sea necesario para el fin que se persigue, y que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias; no procediendo en este momento controlar la conformidad o no del acto que se trata de ejecutar con la legalidad, lo que ha de efectuarse en su caso a través de los recursos correspondientes, por lo que el examen se ha de limitar a si se han observado en vía de ejecución forzosa los requisitos formales y si la entrada en el domicilio es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la resolución.

Y aun recaída en relación con el artículo 87.2 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , pero extrapolable al actual artículo 8.6 de la LJCA , es aplicable la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997, que se hace eco de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional , y de la que se deduce que los Juzgados de lo Contencioso-administrativo ante los que se deduzca una solicitud de tal naturaleza han de ponderar las circunstancias evitando un automatismo formal en su actuación, pero también la revisión en tal momento de la legalidad intrínseca del acto administrativo de que se trate, que queda diferido al órgano competente a tales efectos, que será ante el que se inste la correspondiente fiscalización jurisdiccional. En consecuencia, el Juzgado que autoriza la entrada actúa tan solo como garante de la inviolabilidad del domicilio verificando la apariencia de legalidad y la necesidad de la medida limitativa que ante él se insta en orden a su ejecución - entre otras, STC 76/1992, de 14 de mayo -.

Aplicando la doctrina expuesta, resulta que del examen de las actuaciones resulta la existencia de intentos de negociación, se ofrece al apelante un alquiler, que finalmente termina rechazando. Existe un informe técnico de donde resulta la necesidad de las obras, y que si bien se pueden realizar de otras formas, se descartan - informe de 4 de octubre de 2016-. En lo que aquí interesa, a fin de determinar si se ha optado por l medio menos gravoso, resulta que lo relevante es que se trata de la finca más baja y por eso se opta por esta solución, para evitar el peligro para los trabajadores que intervengan en la obra. No se contempla, en este momento, la incidencia económica que pueda causar a la propiedad por la utilización del espacio de acceso.

Y se opta por esta solución porque no hay distancia suficiente entre el límite del terreno de juego del campo de fútbol y el muro para ejecutar un muro de pantalla, por el acceso de maquinaria pesada de ejecución de los muros y por la inexistencia de distancia de seguridad y separación mínima entre el muro actual desplomado y con riesgo de caída. También por las vibraciones en la ejecución del muro, con riesgo de caída durante la realización de las obras para la propiedad colindante. Y porque no hay acceso que posibilite que la maquinaria pesada de excavación y hormigonado se realice por dentro del campo de fútbol sin ocasionar enormes daños a las instalaciones deportivas públicas y de gran coste. En el recinto del campo de fútbol no es posible acopiar materiales y maquinaria necesarios para la ejecución de las obras. Por ello, las razones para la necesidad de la realización de la obra desde la propiedad colindante son: mantener bajo control las oportunas medidas de seguridad durante las tareas de derribo y ejecución del muro de contención; posibilitar la ejecución del muro que desde cualquier otro modo sería imposible; y favorecer y posibilitar el acopio de materiales y maquinaria durante la ejecución del muro. Se hace además una valoración de la ocupación de la finca, que no puede ser objeto del presente recurso de apelación en que tan solo se trata de determinar si es o no conforme a Derecho la autorización judicial de entrada en domicilio, al margen de las posibles indemnizaciones que procedan por la ocupación temporal de la finca del apelante y por los daños y perjuicios que ocasionalmente puedan causársele. Y la previsión de la realización de las obras es durante dos meses -que es la que consta en la parte dispositiva del auto apelado-.

Por consecuencia de lo expuesto resulta que puesto que la entrada es para la construcción de un muro de contención que presenta grietas, desplazamiento horizontal, desplome vertical, pérdida de integridad y riesgo inminente estructural del campo de fútbol municipal y que son obras que han de llevarse a cabo desde la parcela del apelante, siendo urgente, y ya existe un proyecto de ejecución de las obras que han de llevarse a cabo dentro del período de tiempo imprescindible y se establecen unas cautelas para llevarlo a ejecución; es lo que conduce a confirmar la procedencia de la autorización judicial de entrada solicitada.

Es cierto que han de establecerse garantías para el propio interesado. Por ello el plazo de dos meses se considera adecuado, porque es el que indica el informe, para llevar a cabo las obras y por consecuencia para limitar la autorización de entrada en domicilio. Y en todo caso ha de existir un plan de seguridad donde se concreten las garantías. La petición es fundada y se ajusta a la legalidad, conteniendo ya el auto apelado las necesarias garantías de ejecución, que proceda en el presente incidente fijar las bases de la indemnización, atendida tanto la especial naturaleza del procedimiento de autorización judicial de entrada como por razón de que en el presente momento no se conoce cuáles son esos daños que han de ser indemnizados, cuestiones que son ajenas a este procedimiento. En todo caso, es el propio apelante el que no concreta esos perjuicios así como tampoco que la obra pueda llevarse a cabo de otra forma.

Es por ello que ha de considerarse que el acto administrativo presenta una apariencia de legalidad, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 300 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Justo , representado por la Procuradora Dª Berta Sobrino Nieto; contra el auto nº 76/2017, de fecha 20 de octubre de 2017 , de entrada en domicilio, nº 179/2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.