Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 929/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Apelación 929/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 5 de febrero de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y D.
ANTONIO LÓPEZ TOMÁS , Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 82/2019
En el recurso de apelación número 929/2018.
Es parte apelante Ayuntamiento de Benicasim, representado y defendido por el letrado D. Jorge Lorente
Pinazo.
Es parte apelada la mercantil Renos S.L., representada por la Procuradora Dña. Rosa María De la Salud
Bermell Ezpeleta, defendida por el letrado D. Carlos Morales Ruiz.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 262/2018, de 28 de noviembre, dictada en el
Procedimiento ordinario n.º 22/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Castellón.
Esta resolución judicial ha estimado la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en materia de
contratación administrativa.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de los de Castellón, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Rosa Bermell Ezpeleta en representación procesal de Renos S.L. contra la resolución impugnada en autos, la cual se anula por no ser conforme a derecho y ello en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto, quinto, sexto y séptimo de esta sentencia. Se condena a la Administración demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 23 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y posicionamiento de las partes.

Se apela la sentencia dictada por el Istmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1de los de Castellón, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Rosa Bermell Ezpeleta en representación procesal de Renos S.L. contra la resolución impugnada en autos, la cual se anula por no ser conforme a derecho y ello en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto, quinto, sexto y séptimo de esta sentencia. Se condena a la Administración demandada al pago de las costas procesales.' La razón de la desestimación reside en que, tras rechazarse la causa de inadmisibilidad basada en no haberse acompañado al escrito de interposición la documentación exigida por el art. 45.2.a) de la LJCA y la caducidad del procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios derivados de la resolución de un contrato de concesión de obra pública y explotación de piscina municipal, se considera que la indemnización por tal concepto fijada en el acuerdo del Pleno Municipal impugnado de fecha 30-10-2013, derivada de la resolución del contrato de concesión de obra pública y explotación de 23-12-2005, y establecida en 4.242.437,05 euros, resulta improcedente por los distintos motivos que se explican a continuación: a) En cuanto al valor de las obras de la piscina determinadas en 1.197.452,13 euros, porque se trata de un coste que hubo de soportar el concesionario contratista de las obras y no indemnizar su valor supondría un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento; b) Por lo que respecta al canon que ha de percibir el nuevo concesionario adjudicatario del servicio por importe de 207.000 euros al año, porque no se trata de un perjuicio derivado del incumplimiento del contratista y a su cargo sino de una subvención que la Corporación introdujo en el Pliego de contratación y a su cargo; c) En lo que hace a la pérdida de cobros futuros, que se cifran en 215.858,70 euros, tampoco se admite, ya que el abono del canon quedaba condicionado conforme a la cláusula 26.5 del Pliego a la obtención de beneficios por el contratista, como así se declaró en la sentencia de fecha 6-7-2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Castellón; d) Por último, y en cuanto al coste de las reparaciones necesarias en la piscina, cuantificado en 89.223,83 euros, se considera que no existe prueba suficiente para la acreditación de dichos daños, valorándose especialmente el informe del perito de parte Sr. Santiago que los reduce a 16.659,78 euros.

El recurso de apelación presentado se articula en torno a los siguientes motivos de impugnación: 1º La sentencia de instancia es contraria a derecho porque incurre en incongruencia 'ultra petita' al pronunciarse sobre una causa de inadmisibilidad distinta a la planteada por la apelante.

2º La sentencia apelada es contraria a derecho porque entraña una vulneración del art. 113 del R.D.

1098/2001, de 12 de octubre cuando excluye de la indemnización que corresponde a la Administración el importe de la inversión revertida y no amortizada.

3º La sentencia apelada resulta contraria a derecho en cuanto excluye de la indemnización que debe percibir la Administración el importe correspondiente a la diferencia entre el precio del contrato resuelto y el precio del nuevo contrato, resultando dicha exclusión de una arbitraria desconsideración de un acto firme así como de los informes técnicos que sustentan dicho acto firme. La sentencia recurrida no hace una debida valoración de la prueba practicada en el proceso lo que determina que la conclusión alcanzada en el extremo referido resulte arbitraria y falta de motivación.

4º La sentencia apelada no es admisible en derecho en cuanto excluye de la indemnización que debe percibir la Administración el importe de 215.858,70 euros correspondiente al valor actualizado de diversos cobros resultantes del contrato suscrito en su día.

5º La apelada realiza una valoración arbitraria y errónea de la prueba practicada en el proceso en relación con el coste de reparación de los daños, patologías y deterioros de la piscina municipal, y prescinde por completo de la valoración de la prueba, que acredita el desembolso efectivamente realizado por tal concepto, apartándose asimismo del criterio jurisprudencial reiterado que reconoce mayor virtualidad probatoria a los informes emitidos por los técnicos municipales que a los informes emitidos a instancia de parte.

6º Finalmente se aduce que la sentencia de instancia no se ajusta a lo resuelto en la sentencia nº 485/2016, de 7 de noviembre del mismo Juzgado que ha dictado la apelada.

En su oposición a la apelación la parte apelada se muestra conforme con la fundamentación de la resolución dictada solicitando su confirmación y la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO.- Motivo de inadmisibilidad que debe rechazarse.

Como cuestión previa debemos resolver la causa de inadmisibilidad del recurso que nuevamente se plantea por vía de la apelación presentada.

Dicho motivo debe ser desestimado, advirtiendo que como documento cuatro acompañado con el escrito de interposición del recurso se presentó el certificado firmado por el administrador único de Renos S.L. y por la administradora concursal según el cual decidían la presentación de dicho recurso. El auto del Juzgado de fecha 5-12-2014 desestimó ese motivo de inadmisibilidad y dicho auto quedó firme y consentido.

Además de esto consta acreditado que la Administradora concursal fue nombrada por auto de 10-9-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón con facultades para interponer el recurso. Debe añadirse a esta razón que la jurisprudencia, por todas, la sentencia del T.S. 22-10-2015, recurso 4010/2013, viene sosteniendo que tratándose de administradores únicos y a falta de previsión estatutaria sobre la competencia de la Junta General sobre este extremo o facultad de interposición de recursos, debe entenderse que esa competencia está atribuida al Administrador. Concretamente, los estatutos de la sociedad que se acompañan a la certificación referida, acreditan que la Junta no tiene atribuidas esas facultades de interposición, siendo aplicable la doctrina del Tribunal Supremo que inclina la competencia a favor del Administrador. En último término, el acuerdo de la Junta General de fecha 14-6-2017, que se aportó como documento nº 3 con el escrito de 23 de junio ratifica y hace suya la voluntad del administrador de interponer recurso. En última instancia este acuerdo aunque sea posterior a la decisión del órgano unipersonal de interponer recurso convalida en su origen cualquier vicio que tuviese la representación de la sociedad, tratándose de defectos de todo punto subsanables al ser puramente formales y no sustantivos o materiales.



TERCERO.- El debate suscitado y su resolución. El principio de causalidad adecuada Sobre las cuestiones de fondo o sustantivas lo que se debe decidir se refiere a la determinación de los daños y perjuicios fijados en el acuerdo municipal recurrido en la correspondiente pieza separada derivados de la resolución del contrato de concesión de obra pública adjudicado por renuncia del concesionario que se cuantificaron en 4.242.437,03 euros.

Con relación al primer concepto por el que se solicita la indemnización, es el del valor o inversión de obra ejecutada por el adjudicatario del contrato por importe de 1.197.452,13 euros. El Ayuntamiento defiende su postura sosteniendo que si se hubiera respetado el contrato y se hubiese mantenido la concesión por todo el tiempo de la duración de la misma hubiese recibido la piscina y las obras sin ningún coste añadido. Sin embargo no tiene en cuenta el efecto añadido que la resolución anticipada del contrato tiene para el concesionario que no puede recuperar su inversión como consecuencia de esa resolución contractual decidida.

En principio, no parece lógico que una indemnización reconocida al contratista por la propia parte apelante como valor de las obras que debido a la inversión realizada se deben pagar a quien las ejecutó, se pueda convertir o revertir transformándolas en un coste para su ejecutante. El art. 266.1 del TRLCAP rechaza esa posibilidad, estableciendo que en todo supuesto de extinción anticipada del contrato, como en el presente caso ocurre, el concesionario tendrá derecho a la inversión realizada y no amortizada. Si el concesionario no percibe el valor de las obras ejecutadas resulta palmario que quedaría perjudicado y, por el contrario, beneficiado quien recibe ese valor sin contraprestación a cambio. Se trataría de un enriquecimiento injusto también apreciable en materia de contratación administrativa ( Sentencia del T.S. 17-5-2012, recurso 4033/2008). Tampoco cabe duda de que el art. 32 en su apartado b) del pliego de cláusulas administrativas particulares suscrito dispone que la renuncia dará lugar a la incautación del servicio sin devolución de la garantía, y sin más efectos añadidos, como sería el señalamiento de una posible indemnización de daños y perjuicios sumados a la incautación de dicha garantía. No se hace ninguna mención a las previsiones del art. 266.4 del TRLCAP.

Tampoco se puede admitir dentro de la indemnización de daños y perjuicios fijada por el acuerdo impugnado, la suma de 215.858,70 euros en concepto de cobros futuros netos. Esta cuestión ya fue resuelta por la sentencia del mismo Juzgado nº 162/2015, de 6 de julio ( P.O. 296/2013), declarando que ese canon no era exigible anulando las liquidaciones de los años 2009 a 2012. La cláusula 25.6 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares prevé que el pago del canon esté condicionado a que se logre el equilibrio en la concesión. Ese equilibrio no se ha logrado nunca y la prueba más evidente de todo ello es la subvención fijada para el nuevo adjudicactario del servicio en 207.000 euros anuales. El propio perito del Ayuntamiento ha admitido ese desequilibrio y que la concesión nunca ha sido rentable. No cabe esperar esa rentablidad para ejercicios posteriores al 2012 cuando el contrato se resolvió en diciembre del 2012 precisamente por ese motivo, aun cuando el Ayuntamiento sostenga que fue debido a un incumplimiento del concesionario.

No cabe ninguna cantidad derivada del valor actualizado del importe que el Ayuntamiento se ha comprometido a pagar al nuevo adjuidicatariao del contrato que se cifra en 1.963.641,65 euros, a razón de 207.000 euros anuales. En principio, no cabe admitir una situación de crisis económica sobrevenida como justa causa de resolución del contrato. Esta situación ha sido rechazada por la sentencia del T.S., entre otras, de 27-6-2012, recurso 3637/2011, donde se afirma que estas circunstancias no son de fuerza mayor y que esta situación de crisis constituye una previsión elemental de todas las empresas licitadoras cuyo fracaso no exonera de toda responsabilidad. Así también lo ha entendido esta Sala en la sentencia 636/2015, de 8 de julio, recurso 875/2012; y en el mismo sentido también cabe mencionar la sentencia del TSJ de Madrid 399/2014, de 30 de junio.

Como pone de manifiesto el informe del Sr. Carlos Miguel -documento nº 10 de la demanda)- el Ayuntamiento apelante disponía de diversas alternativas a la hora a la hora de llevar a cabo la gestión de la piscina e instalaciones anexas.-cafetería y gimnasio- como eran el abandono, venta, alquiler, gestión directa, concesión con fijación de canon para la Administración y gestión indirecta con abono de subvención a favor del nuevo adjudicatario. De todas estas alternativas elige la más costosa. Adjudica el servicio a un nuevo concesionario al que le paga una suma de 207.000 euros anuales como incentivo para que acepte el contrato, y al mismo tiempo lo favorece construyendo una cafetería y un gimnasio para que lo explote y se beneficie con tal aprovechamiento. La Corporación demandada en su acuerdo de 31-8-2012 sostuvo que la disminución de la demanda era responsabilidad exclusiva de la concesionaria y no a que el servicio fuera deficitario. Ante esta situación cabría esperar que un nuevo adjudicatario medianamente diligente en las mismas condiciones que el cesante pudiese aceptar el servicio y explotarlo de manera rentable, manteniendo el equilibrio económico del contrato. Sin embargo, si el contrato y la nueva adjudicación se subvenciona con una prima para que el nuevo concesionario acepte, se está reconociendo que el servicio es deficitario y que en las mismas condiciones que el anterior el nuevo concesionario no habría aceptado. También corrobora esa impresión del déficit estructural del servicio el dictamen de 26-3-2013 del perito Sr. Carlos Miguel - documento nº 10, acompañado con la demanda página 9, de su dictamen- que mantiene lo siguiente: ' Como al parecer ha ocurrido la estimación municipal incluida en su pliego administrativo era demasiado optimista.' No es que solo se le prime con una subvención adicional de 207.000 euros anuales sino que además se le permite explotar una cafetería y gimnasio que construye gratuitamente el Ayuntamiento a su cargo y que el anterior concesionario no tuvo la oportunidad de gestionar. Con estas nuevas condiciones se alteran las condiciones de la concesión anterior permitiendo la explotación de las obras en unas condiciones mucho más beneficiosas que las que disponía el primer contratista. Por tanto, no se le puede imponer a dicha parte que sufrague esos costes que alteran el contrato anterior y que son decididos de manera libérrima y unilateralmente para favorecer al nuevo concesionario. Como acto unilateral que altera las condiciones del contrato anterior y que prima la concesión a favor del nuevo adjudicatario esas ventajas no las puede sufragar el demandante apelado sino la Corporación que las dispone.

Como razón definitiva para rechazar tanto esta pretensión como las anteriores está que los daños y perjuicios que el Ayuntamiento ha fijado y que la parte cuestiona no se originan debido a la renuncia del concesionario sino a otras causas ajenas a su voluntad. En este sentido la sentencia del T.S., Sala 1ª, nº 115/2009, de 5 de marzo, del T.S. explica lo siguiente sobre el principio de causalidad adecuada: 'La sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2008 establece al respecto que 'la determinación del nexo causal entre el acto causante del daño y la actividad del agente a quien se imputa la responsabilidad civil constituye una cuestión de hecho, salvo en el terreno de la llamada imputación objetiva. Esta modalidad de imputación consiste en que, establecida una relación de causalidad física o fenomenológica entre el agente y el resultado dañoso, debe formularse un juicio mediante el cual se aprecia si las consecuencias dañosas de la actividad son susceptibles de ser atribuidas jurídicamente al agente, aplicando las pautas o criterios extraídos del Ordenamiento jurídico que justifican o descartan dicha imputación cuando se ponen en relación con el alcance del acto dañoso particularmente considerado, con su proximidad al resultado producido, con su idoneidad para producir el daño y con los demás elementos y circunstancias concurrentes. Este juicio de imputación se integra en la quaestio iuris [cuestión jurídica] y es susceptible de ser revisado en casación ( SSTS 30 de abril de 1998, 2 de marzo de 2001, 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007, rec. 1007/2007 )'.



CUARTO.- Estimación del recurso en cuanto a los gastos de reparación de daños en la piscina.

Queda únicamente por determinar la indemnización que se reclama por los costes de reparación de la piscina que han sido rechazados por la sentencia de instancia debido a la insuficiencia de la prueba acreditativa de dichos daños.

Sin embargo, el informe del Interventor municipal de 11-3-2016 -documento nº 8 del escrito de contestación a la demanda- acredita que los daños ascendieron a 83.814,33 euros y que se pagaron con fecha 5-1-2015. La sentencia apelada no ha valorado ese documento-, de cuya objetividad no se puede dudar, que para la Sala resulta decisivo a la hora de estimar tal indemnización. No se puede pretender en este caso que tales gastos se sufraguen con el importe de la garantía depositada, ya que de acuerdo con la cláusula 32. b) del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares la renuncia del contratista supone la incautación del servicio sin devolución de la garantía. Desde luego, si la renuncia supone la pérdida de la garantía como efecto derivado de la misma no se puede aspirar a que con cargo a ella se financien unos gastos con medios o recursos que se han perdido y que ya no pertenecen a quien los prestó.



QUINTO.- La incidencia en el asunto de la sentencia del mismo Juzgado de 7-11-2016.

La última cuestión que se plantea es la de la incidencia que en el presente asunto tiene la sentencia del mismo Juzgado de 7-11-2016, recurso 26/2014, recurrida en apelación ante esta Sala. Lo que se suscitó en dicha sentencia es exclusivamente la liquidación de un contrato donde existen dos saldos, que en su caso podrían ser objeto de compensación: de una parte, el del Ayuntamiento frente a la concesionaria como daños y perjuicios por importe de 4.242.437,03 euros; y de otra, el de la concesionaria por la inversión realizada en la obra que alcanza la suma de 1.197.452,13 euros. Sin embargo, la sentencia no prejuzga esas cantidades ya que de hacerlo quedaría vacío de contenido el presente procedimiento. Tal y como se declaró en la sentencia de la Sala 1115/2015, de 22 de diciembre, recurso de apelación 150/2015, haciendo recopilación de todos los actos a que ha dado lugar la resolución del contrato de concesión de obra discutido, la parte apelante está de acuerdo con la resolución del contrato e incautación de las garantías depositadas; también lo está con la cantidad a abonar por parte del Ayuntamiento a Renos S.L. en la suma de 1.197.452,13 euros y lo único que se discute es el montante de 4.242.437,03 euros, que se debe dirimir en el presente litigio. A la hora de resolver sobre esta cuestión no existe condicionante previo que nos constriña en nuestro juicio, ya que todo lo discutido previamente se refiere a objetos y materias distintas. Tanto es así que en la propia sentencia de 22-12-2015 se afirma lo siguiente: 'La parte apelante lo que está afirmando es que está de acuerdo con la Administración en la resolución en la resolución del contrato y la causa fijada por el Ayuntamiento, en la liquidación del contrato y discrepa en la fijación de la indemnización de daños y perjuicios; no se trata de una resolución de trámite sino definitiva, por otra parte, no tiene ninguna obligación de impugnar resoluciones anteriores.' Claro está, una vez resuelta la cuestión de la indemnización de daños y perjuicios debidos al Ayuntamiento, podrá resolverse y decidirse la posible compensación de dicha suma con la cantidad que el Ayuntamiento debe por la inversión realizada por parte del concesionario En definitiva, el recurso solo puede ser estimado en parte.



SEXTO.- Costas procesales.

Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. JORGE LORENTE PINAZO,en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE BENICASIM, contra la Sentencia nº 262/18, de fecha 24 de abril en el Procedimiento Ordinario22/2014 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA.

2º Revocamos en parte la sentencia apelada.

3º Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto.

4º Condenamos a la mercantil Renos S.L. a que abone al Ayuntamiento apelante la suma de 83.814,33 euros en concepto de daños y perjuicios por los gastos de reparación y adecuación de la piscina, más los intereses legales correspondientes, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

5º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.