Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 304/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00082/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 304/2018.
Apelante: Carlos Francisco .
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 20 de Febrero de 2019 .
El recurso de apelación número 304/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Carlos Francisco , representado por la Procuradora Dª. Noelia Núñez López y dirigido por la Letrada
Dª. María Belén Caballeira Pereira, contra el Auto de fecha 25 de junio de 2018 , dictado en la Pieza de
Medidas Cautelarisimas dimanante del procedimiento abreviado 183/2018 por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo nùm. 1, de Lugo sobre extranjeria, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en
Lugo, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Alzar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión acordada en el auto de fecha 21 de junio de 2018 y en consecuencia no acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado por D. Carlos Francisco , ciudadano de Guinea, en el proceso abreviado número 183/2018 consistente en la orden de expulsión del recurrente acordada en el expediente NUM000 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido y .......


PRIMERO .-Auto de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo en pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado, 183/2018 se ha dictado Auto con fecha 25 de junio de 2018 que contiene la siguiente parte Dispositiva: ' ACUERDO: Alzar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión acordada en el auto de fecha 21 de junio de 2018 y en consecuencia: No Acceder ala suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado por D Carlos Francisco ciudadano de Guinea, en el Proceso Abreviado número 183/2018 consistente en la orden de expulsión del recurrente acordada en el expediente nº NUM000 ' (...) (...).

En el procedimiento de instancia resulto impugnada la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, de 19 de junio de 2018 en el expediente nº NUM000 que decretaba la expulsión del territorio español de D Carlos Francisco ciudadano de Guinea.

El recurrente insto la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo ha denegado la petición de suspensión en el Auto objeto de este recurso. ....' El recurrente ha sido condenado por un delito contra los DERECHOS de los EXTRANJEROS a la pena de tres años y nueve meses de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de las Palmas, sección 1ª, y no consta acreditado que el actor cuente con ninguna vinculación familiar en este territorio no trabajo; concurre una falta mas que evidente de arraigo familiar, económico y laboral, pues los únicos datos con los que contamos se refieren a su estancia en prisión , residencia prolongada en el centro Penitenciario que no supone ninguna suerte de arraigo ni menos puede ser computada a efectos de una hipotética residencia continuada en España determinante de un pretendido arraigo...(...) .



SEGUNDO.- Objeto y fundamentos del recurso de apelación.

El apelante fundamenta la procedencia de la medida de suspensión en que el recurrente tiene arraigo en España, .....durante su estancia en prisión ( de la que ya salió) se dedicó a aprender un oficio, el idioma español y ha participado activamente en programas educativos y de trabajo; tiene pareja en España y apoyo de la Iglesia Evangélica, Asociación Aviva, cuenta con medios económicos, acogida en la Asociación ALIAD con domicilio conocido, y todos los cursos realizados, sin duda, le van a permitir acceder a un trabajo.

Entiende que tienen arraigo familiar y social y su expulsión le ocasionaría unos gravísimos perjuicios irreparables.

Por lo que termina interesando que se dicte resolución por la que se revoque el auto recurrido y acordando suspender la orden de expulsión.

El Abogado del Estado se opone al recurso, señalando que la medida cautelar está condicionado a que el recurrente acredite un perjuicio importante y acredite un arraigo; en el presente caso no existe la menor alegación en relación con la existencia del 'fumus boni iuris' y el pretendido arraigo familiar no consta, ni consta la vinculación laboral, ni económica, ya que ningún trabajo ha realizado fuera del ámbito penitenciario.

Interesa la desestimación del recurso.



TERCERO. -Normativa de aplicación . Doctrina jurisprudencial.

Dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente - articulo 130 LJCA - que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El articulo 130 LJCA indica los dos criterios básicos a tener en cuenta para decidir sobre la tutela cautelar: el del 'periculum in mora', latente en la idea de que si no se concede la medida cautelar solicitada ' la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ', y el de que la adopción de la medida ha de ir precedida de una 'valoración' circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

El T.S. viene condicionando la posibilidad de la adopción de la medida cautelar de suspensión en esta materia a la existencia de vínculos personales, familiares o laborales que hagan especialmente perjudicial la salida del territorio nacional. Así lo señala en la St. de 24 de noviembre de 2004 (Recurso 6922/2002 Referencia el Derecho 2004/197433) al decir: ...hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '...

...El arraigo se concibe como aquellos intereses, lazos o vínculos familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto, pueden justificar la permanencia en España de un ciudadano extranjero. St. del TSJ de Castilla-La Mancha de 2 de marzo de 2015 (dictada en el Recurso 201/2013 ) .

Siendo evidente que la acreditación de tales vínculos es una carga que pesa sobre el ciudadano extranjero respecto del que dictó una sanción de expulsión.



CUARTO.- Aplicación al caso de autos. Sobre la necesidad de acreditar el arraigo para obtener la suspensión.

Por lo que se refiere al arraigo, no puede identificarse simplemente con una estancia en el país incluso y aun cuando esta sea prolongada, sino con la acreditación de unos vínculos económicos, sociales o familiares de tal entidad que deban mantenerse mientras se sustancie el procedimiento de expulsión.

Y el apelante en este concreto supuesto, no justifica una efectiva integración social y laboral en el mismo, ya que todos los datos de que disponemos se refieren a su estancia en prisión, residencia en el centro Penitenciario que no supone como dice el auto de instancia ...ninguna suerte de arraigo ni menos puede ser computada a efectos de una hipotética residencia continuada en España determinante de un pretendido arraigo...(...) A pesar de las alegaciones que formula el interesado en relación a las circunstancias de arraigo que afirma concurren, derivadas de que tiene pareja, no consta aportada acreditación documental o de otro tipo que de una manera rotunda acredite los vínculos que le unen con la que afirma es su pareja.

Afirma contar con medios económicos, pero en el Auto de instancia se expresa que ni consta acreditado que el actor cuente con ninguna vinculación familiar en este territorio, ni trabajo, concurriendo una falta más que evidente de arraigo familiar, económico y laboral, circunstancias que no han sido adecuadamente rebatidas en este recurso .

En definitiva las alegaciones y datos expuestos son insuficientes para entender el arraigo que se atribuye.

La carencia absoluta de justificación de la existencia de arraigo evidencia el acierto de la resolución denegatoria de la medida cautelar, recurrida en apelación, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación del auto impugnado.



QUINTO .- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 300 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Francisco contra auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo dicto en fecha 25 de junio de 2018 en pieza separada de Medidas Cautelares QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0304/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.