Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4139/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00082/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4139/2.018
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
D. ANTONIO QUINTANAR MARTÍNEZ
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 12 de Febrero de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, se dirige contra la Sentencia Nº 138/2017, de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ourense, en el Procedimiento Ordinario N º 129/2016.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',... Dado que o único fundamento da estimación do recurso é a existencia de caducidade da acción de reposición da legalidade, por transcurso dos prazos legalmente previstos, limítase este recurso a denunciar, dito sexa con todo respecto e en termos estritos de defensa, a incorrecta valoración feita pola SªSª dos indicios existentes en canto á data de remate das obras,..., Pois ben, como se adiantou, ningún destes indicios poden considerarse como sólidos para considerar acreditado que as obras estaban rematadas no 'verano de 2007' como di a sentencia (novamente FD V), nin sólidos abondo para desvirtuar as conclusións da APLU, polo que xa quedou manifestado polas partes codemandadas en trámites previos e que debemos repetir aqui: 1º.- A Comisión de Goberno Municipal acorda conceder a licenza de obra o 27 de setembro de 2007; sendo, ademais, tal decisión notificada ao administrado o 22 de novembro seguinte, que foi o día en que se abonaron pola súa banda as taxas por expedición de licenza. Por iso, dificilmente pode tomarse a data da licencia como proba estar executada a construción no mes de xullo anterior, sen título algún que a habilitase.

Amén do anterior, no seu escrito de alegacións inicial, o administrado sinala que, executada a construción, constatou que esta resultaba reducida para a súa expectativa, polo que suponse que iniciada a execución, sería cando tomaría a determinación de aumentar o seu volume, co cal, por lóxica, a obra aumentada finalizaría aínda mais tarde, engadíndose o aumento ao cómputo inicial de execución.

2º.- En canto aos albarans e as facturas, debe reiterarse que a provisión de materiais efectuaríase, segundo o administrado, a partir do mes de agosto de 2007, polo que pode entenderse perfectamente que o inicio da execución material haxa de efectuarse posteriormente a esa data; prazo de tempo ao que se lle engadiríao de desenvolvemento da obra en si. Todo iso permite rexeitar este suposto 'factor' do FD V da Sentencia, acreditativo da data de xullo de 2007 como de terminación completa da obra, por mais que as facturas non se impugnasen nin se reputasen falsas polas codemandadas. En todo caso, é sabido que conforme a reiterada Xurisprudencia, relativa aos documentos privados relativos á adquisición de materiais, ésta non acredita nin ou seu destino, nin que se teña empregado nunha obra determinada, nin, en todo caso, acredita que con dito material se teña finalizado a obra litixiosa.

Polo que se refire á declaración do albanel, con todo respecto debemos dicir que é só cabe consideralo como un testemuño compracente, máxime cando se realiza dez anos despois da realización das obras, co que o seu valor é certamente limitado,..., Polo demais, aínda que é certo que a acta de inspección de 18/9/2013 recolle que 'hai seis anos que foi construido', semella que o que fai é recoller manifestacións do propietario interesado que se atopa presente, pero dende logo elo non supón que se teña por acreditada a caducidad de da accion ou a data de remate das obras, posto que se trataba dunha inspección inicial na que os inspectores limitáronse a efectuaras comprobacións en relación cos linderos e separación da obra a lindeiras, máxime cando no Informe posterior (paxinas 28 e ss do expediente informativo) non se fai nin unha sola alusión á data de terminacion da obra: En definitiva, na medida en que esa data de remate definitivo non se pode dar por acreditada no caso que nos ocupa, o prazo de caducidade da acción para repoñer a legalidade urbanística non pode considerarse transcorrido no momento de incoación do expediente de reposición da legalidade urbanística.

Asi o confirma entre outras moitas a Sentencia del T.S.Justicia de Galicia de 16-10-2014 Sentencia núm. 801/2014 de 16 octubre . JUR 2014293716 que refire: ' La consideración realizada por la APLU tiene pleno sentido no ya porque lo señale la LOUGA (art. 210.1 in fine: 'Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho'), sino también a la vista de la jurisprudencia sobre el cómputo de los plazos de caducidad o prescripción ante obras ilegales, pues, si el cómputo es muy sencillo cuando las obras llevadas a cabo son legales, se torna a veces incluso imposible en aquellos casos en que las obras se han llevado a cabo de forma clandestina. Esta Sala ha repetido frecuentemente que la carga de la prueba del dies a quo en los supuestos de obras ilegales recae sobre el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento de la fecha inicial; todo ello sobre la base de que quien crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto,.., '.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación por D. Jacinto , representado por el Procurador D.

Xulio Xabier López Vlacárcel y defendido por el Letrado D. José Carlos González Fernández- Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. que la Sentencia es plenamente ajustada a derecho,..., que ninguna de las alegaciones de la parte apelante desvirtúan los razonamientos de la Sentencia apelada,...,, Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto,...,'.



CUARTO.- El AYUNTAMIENTO DE PIÑOR, que fue parte demandada en el Procedimiento de origen, donde consta representado por la Procuradora Dª Begoña Pérez Vázquez y defendido por el Letrado D. Manuel Blanco-Ons Fernández, no ha presentado escrito en el Recurso de Apelación ni se ha personado ante esta Sala.



QUINTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 31 de Enero de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto y prueba practicada en el procedimiento de instancia.

El recurso se dirige contra la Sentencia Nº 138/2017, de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Ourense, en el Procedimiento Ordinario N º 129/2016, que acuerda : ' 1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jacinto contra la resolución de 3 de marzo de 2016 del Alcalde-Presidente del Concello del Piñor desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 13 de noviembre de 2014 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que le concedió el plazo de tres meses para ajustar una edificación auxiliar construida en la parcela NUM000 , polígono NUM001 , núcleo de Grobas, en el término municipal de Piñor, a la licencia previamente concedida (expte. NUM002 ). 2º.- Anular las resoluciones impugnadas, revocándolas y dejándolas sin efecto.,'.

En el presente caso nos encontramos con un recurso contra la resolución de 3 de marzo de 2.016 del Alcalde-Presidente del Concello del Piñor desestimatoria del recurso de reposición presentado por D. Jacinto contra la resolución de 13 de noviembre de 2014 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que le concedió el plazo de tres meses para ajustar una edificación auxiliar construida en la parcela NUM000 , polígono NUM001 , núcleo de Grobas, en el término municipal de Piñor, a la licencia previamente concedida (expte. NUM002 ).

En el procedimiento de instancia consta como prueba, el Expediente administrativo, la documental obrante en los autos, la declaración testifical de D. Ramón , la declaración pericial conjunta de D. Roberto , autor del Informe pericial aportado por la parte recurrente, y la de Dña. Adolfina , técnico municipal del Ayuntamiento de Piñor, contestando en primer lugar a las preguntas D. Roberto .

Finalmente se renunció a la declaración testifical del representante legal de 'Comercial Bautista'.



SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante, centradas en ' error en la valoración de la prueba que determina que no existe caducidad de la acción de reposición de la legalidad '.

La Sentencia apelada estimó el recurso razonando: ',..., Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada se alcanza la conclusión de que el mencionado galpón se ejecutó antes del 25 de marzo de 2008, concretamente en el verano de 2007, atendiendo a los siguientes factores: -Las fotografías aéreas obrantes en el expediente administrativo (en especial el de la APLU, en CD), y en el informe pericial presentado por el actor demuestran que a principios del año 2007 todavía no se habían iniciado las obras del galpón, pero en el año 2009 ya se hallaban terminadas. Como aclaró el perito en el acto del juicio, en dicha fotografía de 2009 se refleja el tejado de uralita de la construcción. No existe ninguna fotografía aérea del período comprendido entre septiembre de 2007 y abril de 2008 (que habría resuelto todas las dudas). La foto del SixPac obrante al Fº 4 del expediente indica fecha de 'impresión', pero no la de la ortofoto en sí. - El actor solicitó en el Concello de Piñor en fecha 8 de julio 2007 la licencia de obras para construir el galpón. El Concello la concedió por acuerdo de 27 de septiembre de 2007 (Fº 7 del expte.). - En los meses de agosto y septiembre de 2007 se expidieron los albaranes de entrega de materiales y las correspondientes facturas (fols. 48 y ss. del expte.).

Las partes del pleito han aceptado la veracidad de dichos documentos, no impugnándolos ni tachándolos de falsos. En la vista del juicio declaró como testigo el albañil que ejecutó la obra, explicando con todo detalle el momento en el que se realizó (verano de 2007). - La propia inspectora de la APLU que acudió a inspeccionar el galpón señaló expresamente en su informe de 18 de septiembre de 2013 que ya entonces tenía seis años de antigüedad.

La suma de todos los indicios lleva a la conclusión de que la obra se ejecutó en ese período (verano de 2007). En él se pidió y obtuvo la licencia y se adquirieron y pagaron los materiales (hechos indubitados, admitidos por todas las partes del proceso). La obra fue de muy sencilla técnica constructiva (paredes de bloque de cemento y techo plano de uralita a un agua), se podía haber realizado sin problema en menos de una semana,...,'.

Se ha procedido a visionar las declaraciones practicadas en el procedimiento de origen.

Así consta que D. Ramón , declaró entre otros extremos, que: ',..., es vecino y amigo del recurrente, que el recurrente le contrató para hacer el galpón,.., que es sencillo, que es bloque, uralita, cemento y arena,..., que lo acabó antes del verano de 2.007,.., que el suelo es de cemento,..., '.

D. Roberto , autor del Informe pericial aportado por la parte recurrente, declaró, entre otros extremos que: ',..., se ratifica en el Informe del Expediente, Folios 36 y siguientes,..., que fue al lugar el 4 de diciembre de 2.014, que es un galpón de construcción simple,..., que es una construcción auxiliar para usos agrarios,..., '.

Dña. Adolfina , técnico municipal del Ayuntamiento de Piñor, declaró entre otros extremos que: ',..., es técnico del Ayuntamiento de Piñor, que tiene contrato de prestación de servicios,..., que hizo Informe a petición del Ayuntamiento, que hizo una visita el 9 de julio de 2.013, que emite informe el mismo día de la visita, no el 2 de julio de 2.013, que esa fecha es un error,.., que hay licencia de obra menor de noviembre de 2.007 para un galpón de 20 metros, que el galpón realizado no cumple el retranqueo,...,'.

Como se refiere en la Sentencia apelada , la edificación objeto del proceso es una edificación de planta baja, de unos 50 m2 de superficie y altura máxima de 2,80 m, para usos agrarios, construida en un extremo de una parcela de suelo rústico, con paredes de bloques de cemento y cubierta plana de uralita.

La única cuestión sobre la que debía resolverse en la Sentencia ahora apelada, era la relativa a si había caducado o no la acción de reposición de la legalidad respecto a dicha construcción, cuando se notificó al recurrente, ahora apelado, el acuerdo de incoación del procedimiento administrativo de restauración de la legalidad urbanística.

En sede de Apelación se alega error en la valoración de la prueba en la Sentencia de instancia.

Debe recordarse en este punto que la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia dispone: Artículo 210 : ' Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho . 2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán incursas en la situación de fuera de ordenación y sujetas al régimen previsto en el artículo 103 de la presente ley'.

Tras visionar las referidas declaraciones y analizar la prueba documental obrante en el Expediente, debe concluirse que no se ha producido en la Sentencia apelada el error en la valoración de la prueba que alega la parte apelante.

En primer lugar , porque, tal como refiere la Sentencia, cuestión no rebatida por la parte apelante, el día final del cómputo del plazo de los seis años, es el 25 de marzo de 2014 , día en el que la A.P.L.U le notificó al recurrente la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística . Por ello, correspondía a la parte recurrente acreditar que la obra estaba totalmente terminada antes del 25 de marzo de 2.008.

En segundo lugar, porque la valoración de la prueba realizada en la Sentencia apelada, no resulta ni ilógica, ni irracional ni arbitraria.

No debe olvidarse que en el Recurso de Apelación el análisis de la valoración de la prueba realizada en la Sentencia apelada, debe ceñirse a comprobar que dicha valoración se ajusta a los parámetros anteriormente expuestos.

Ese análisis ofrece un resultado ajustado a tales parámetros en el presente caso.

Así, la Sentencia apelada, obtiene su conclusión con base en: las fotografías aéreas obrantes en el expediente administrativo (en especial el de la APLU, en CD), el informe pericial presentado por el actor, el hecho de que el recurrente solicitó en el Concello de Piñor en fecha 8 de julio 2.007 la licencia de obras para construir el galpón, y que el Concello la concedió por acuerdo de 27 de septiembre de 2.007, que en los meses de agosto y septiembre de 2.007 se expidieron los albaranes de entrega de materiales y las correspondientes facturas, la declaración como testigo del albañil que ejecutó la obra, explicando el momento en el que se realizó (verano de 2,007(, y que la inspectora de la APLU que acudió a inspeccionar el galpón señaló expresamente en su informe de 18 de septiembre de 2.013 que ya entonces tenía seis años de antigüedad.

En definitiva, la valoración de la prueba realizada en la Sentencia apelada, es lógica y racional.

En tercer lugar , ha de señalarse que la Administración ni en el procedimiento de origen ni en sede de Apelación ha desvirtuado las conclusiones obtenidas en la Sentencia apelada.

La Administración apelante no comparte la conclusión contenida en la Sentencia apelada consistente en afirmar que la obra se finalizó en el verano de 2.007.

La Administración sustenta su pretensión impugnatoria manifestando que no puede considerarse acreditada esa fecha, toda vez que la licencia se concedió por el Ayuntamiento de Piñor en fecha 27 de septiembre de 2.007, que fue notificada al recurrente el 22 de noviembre de 2.007, fecha en la que se abonaron las tasas expedición de licencia, que además en su escrito de alegaciones inicial, el administrado señala que, ejecutada la construcción, constató que esta resultaba reducida para su expectativa, por lo que se supone que iniciada la ejecución, sería cuando tomaría la determinación de aumentar su volumen, con lo cual por lógica, la obra aumentada finalizaría aún más tarde, añadiéndose el aumento al cómputo inicial de ejecución.

No pueden compartirse esas alegaciones de la parte apelante, además de por las razones ya expuestas, por el hecho de que, esas afirmaciones no desvirtúan las conclusiones obtenidas en la Sentencia ahora apelada.

Ha de recordarse, como ya refiere la Sentencia apelada, que la Inspectora de la A.P.L.U que inspeccionó el galpón refirió en su informe de fecha 18 de septiembre de 2.013 que ya entonces tenía seis años de antigüedad , así como el hecho de que se trata de una obra sencilla ( paredes de bloque de cemento y techo plano de uralita a un agua ). Por ello, aunque se hubiese ampliado y se hubiese tardado más en realizar la construcción, en ningún caso se ha acreditado por la Administración que esa construcción no estuviese ya finalizada a finales del año 2.007, dada la sencillez de la obra realizada, hecho no negado por ninguna de las partes.

En definitiva, procede la desestimación de la alegación de la parte apelante, al concluir, que no existe error en la valoración de la prueba realizada en la Sentencia apelada, y que, tal como refiere dicha Sentencia, cuando la Administración autonómica le notificó al recurrente la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, 25 de marzo de 2014, ya había caducado la acción de reposición de la legalidad.

Por todo lo expuesto anteriormente, desestimadas las alegaciones de la parte apelante, procede necesariamente la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U , contra la Sentencia Nº 138/2017, de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Ourense, en el Procedimiento Ordinario N º 129/2016, y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.