Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 46/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000082/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Dª. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ
Dª. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a cinco de abril del dos mil diecienueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de
apelación nº 0000046/2019 interpuesto contra la Sentencia nº 229/18, de 18/12/18 que estima parcialmente
demanda frente a Resolución del TEAFN de fecha 21/12/17, por el que se desestiman las reclamaciones
económico-administrativas interpuestas frente a la resolución de 30.06.2016 declarando la responsabilidad
subsidiaria y frente a las resoluciones de 23-05-16 y 08-11-2016 que acuerdan las medidas cautelares,
por deudas originadas por las sociedades mercantiles 'UNITEC EUROPA, S.A.' y 'UNITEC SOLAR, S.A.'
correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de
Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 0000057/2018 - 00 y siendo partes como apelante TRIBUNAL
ECONÓMICO ADMINISTRATIVO FORAL DE NAVARRA representado y defendido por el Sr. ASESOR
JURIDICO LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA y como apeladaMARKAL ACTIVOS SL,
representada por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y dirigida por el Letrado D. PEDRO JOSE
SANCHEZ-CASAS ARRARAS.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 229/2018 de 18 de diciembre del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pamplona en su fallo dispone: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales señor Hermida Santos, en nombre y representación de MAKAL ACTIVOS, S.L., contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Navarra de fecha 21 de diciembre de 2017, desestimatorio de las reclamaciones económico administrativas interpuestas en relación con el expediente de derivación de responsabilidad tributaria subsidiaria y adopción de medidas cautelares por deudas originadas por las sociedades mercantiles UNITEC EUROPA, S.A, Y UNITEC SOLAR, S.A, y DECLARO la nulidad de la misma, por ser contraria a derecho en la parte en la que se declara la derivación de responsabilidad subsidiaria con respecto al reintegro de la subvención en la cuantía de 1.652.129,12 €, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella efectuados.'

SEGUNDO .- Por la administración demandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada se opuso a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO . -Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2019.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia 229/2018 de 18 de diciembre dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pamplona que estima parcialmente el recurso interpuesto por MAKAL ACTIVOS SL contra el acuerdo del TEAFNA de 21 de diciembre de 2017 que desestima las reclamaciones económico administrativas interpuestas contra la resolución de 30 de junio de 2016 del Director del servicio de recaudación en el que se declara su responsabilidad subsidiaria( artículo 32 LFGT) en las deudas de UNITEC EUROPA SA y UNITEC SOLAR SA y adopción de medidas cautelares, por importe de 2.215.195'44 euros. La sentencia confirma que MAKAL ACTIVOS SL forma parte de un entramado societario y que ha sido utilizada por UNITEC EUROPA Y UNITEC SOLAR SL para eludir el pago de sus deudas tributarias, tanto en el sentido del artículo 32.2 apartado a) como en el b). La juez de instancia pone de manifiesto el vínculo familiar existente entre los administradores de las mercantiles, la coincidencia del objeto social, el establecimiento de los domicilios societarios en viviendas de los socios, el trasvase de ciertos trabajadores con funciones representativas así como la transmisión por parte de la mercantil UNITEC EUROPA SA a MAKAL ACTIVOS SL , de la nave industrial en la que se desarrollaba la actividad empresarial, a pesar de que esta segunda no está dada de alta en el IAE, ni en la SS ni tiene trabajadores en plantilla. De todo ello se colige en la sentencia la existencia de desviación patrimonial a favor de la recurrente, que carece de actividad empresarial, con el ánimo de facilitar la elusión de la actividad recaudatoria de la administración tributaria en relación a UNITEC EUROPA Y UNITEC SOLAR. En palabras de la juez de instancia ' nos encontramos en un supuesto en el que se ha creado una sociedad patrimonial sin actividad(MAKAL) a la que se aportan los bienes y derechos de otra(UNITEC EUROPA), quedando esta en situación de insolvencia frente a sus acreedores '. Por ello entiende la juez que es aplicable la teoría del levantamiento del velo a este supuesto dado que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de un empleo abusivo de la recurrente para eludir las responsabilidades tributarias de las deudoras principales. Ahora bien, sentado lo anterior, la sentencia considera que no es conforme a derecho la derivación de la responsabilidad con respecto a la cantidad percibida por UNITEC EUROPA SA como subvención, pues si bien tiene naturaleza de crédito de derecho público, no es una deuda tributaria. Razona la juez de instancia que es de aplicación el artículo 37 de la LF 11/2005 de subvenciones, que regula quienes son los obligados al reintegro de las subvenciones, entre los que no se encuentra la demandante. Señala también que la remisión que hace la Ley foral 11/2005 a la Ley Foral de Hacienda pública (hoy LF 13/2007) y por ende a la Ley Foral general tributaria 13/2000, lo es a los meros efectos de procedimiento para el cobro de estos créditos pero no para aplicar el régimen de derivación de responsabilidad de la Ley Foral tributaria, que está previsto tan sólo para las deudas de origen tributario y no para otras.

Contra este pronunciamiento se alza Hacienda Foral que señala que la sentencia afirma que existe un entramado de empresas para la defraudación de deudas de naturaleza pública, no solo las tributarias sino también las derivada de la subvención. La deuda es de UNITEC EUROPA SA y de UNITEC SOLAR SL, y fallidas estas deudoras, se inicia el procedimiento de recaudación de esa deuda, procedimiento en el que se inserta la derivación de responsabilidad por todo lo adeudado. Ello es acorde con el artículo 35 LF de subvenciones, que califica las cantidades a reintegrar como ingresos de derecho público y se remite a los artículos 17 y 18 de la LF 8/1988 (hoy 10 y 11 de la LF 13/2007 de Hacienda pública de Navarra) para su cobranza. El artículo 11 en concreto, establece que sin perjuicio de las prerrogativas establecidas para cada derecho de naturaleza pública, la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la normativa tributaria general foral y en sus reglamentos de desarrollo. El Reglamento de recaudación DF 177/2001 de 2 de julio, en el artículo 8 alude a los responsables subsidiarios, para el caso de declaración de fallido del obligado principal, previa declaración de derivación de responsabilidad. En base a lo expuesto, considera esta parte que la actuación administrativa fue correcta y no lo es la sentencia de instancia, que entiende que al reintegro de la subvención le es aplicable únicamente la ley Foral de subvenciones obviando la referencia que en dicha norma se realiza a la ley Foral de Hacienda pública de Navarra, para recaudar dicho ingreso público. En defensa de la interpretación normativa citada, alude a las sentencias de 4 de diciembre de 2013 de la AN , de 20 de junio de 2016 , o del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 . Por todo ello solicita se estime el recurso de apelación, revoque la sentencia apelada y desestime la demanda origen de estas actuaciones.

MAKAL ACTIVOS SA se opone al recurso y señala que el artículo 32 de la LFGT se refiere a la responsabilidad subsidiaria de las obligaciones tributarias y no al reintegro de una subvención , que no tiene esa naturaleza. Los obligados al reintegro de una subvención son quienes se indica en el artículo 37 de la LF de subvenciones, sin que quepa una interpretación extensiva del citado artículo 32. Añade que la constitución de MAKAL ACTIVOS SA, se realizó sin ser previsible que en 2014 se iniciara procedimiento de reintegro de la subvención percibida por UNITEC EUROPA SA . Se cita así mismo la sentencia 250/2018 de 14 de diciembre del JCA Nº 3 de Pamplona en el ORD 63/2018, que resuelve de idéntica manera el recurso interpuesto por IRUNAVAR INVERSIONES SL, adquirente de los activos de MAKAL, contra la resolución que le deriva la responsabilidad en las deudas de UNITEC EUROPA SA y UNITEC SOLAR SL. Recuerda esta parte que la posibilidad de declarar la responsabilidad de terceros, ha de estar prevista en la norma, como sucede por ejemplo para créditos tributarios y en materia de SS, sin que el artículo 37 Ley Foral de subvenciones recoja un supuesto de derivación de responsabilidad como el que aquí se les aplicó. Con respecto a las sentencias citadas de contrario, la apelada defiende que o existía previsión normativa o se trataba de créditos tributarios, circunstancias que no concurren en el caso de autos. Por ello solicita la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO .- Sobre la aplicabilidad del procedimiento del artículo 32 LFGT a deudas no tributarias El artículo 32.3 LFGT establece: 'También serán responsables subsidiarios: a) Las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de personas jurídicas, o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o bien confusión o desviación patrimonial. La responsabilidad se extenderá a las deudas tributarias exigibles y a las sanciones impuestas a tales personas jurídicas.

b) Las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, siempre que concurran, ya sea una unicidad de personas o esferas económicas, ya una confusión o desviación patrimonial. En estos casos la responsabilidad se extenderá igualmente a las sanciones.' Efectivamente son preceptos que si bien se incardinan en el título dedicado a los responsables de la deuda tributaria recogen una norma específica de protección de la acción recaudatoria, de manera que se aplica a deudas tributarias pero también puede aplicarse a otros ingresos de derecho público que se deban recaudar, tratando de evitar conductas que obstaculicen o impidan dicha acción, o que se alcanza con una protección específica como la aquí regulada. Así se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 , y de 26 de abril de 2012 dictadas en relación a los artículos 42 y 43 de la Ley General tributaria, Ley 58/2003 de 17 de diciembre , de redacción pareja a los del artículo 32 de la LFGT 13/2000.

También analizan supuestos de responsabilidad subsidiaria semejantes la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de noviembre de 2008 ECLI:ES:AN:2008:4271 , la de esta Sala de lo contencioso administrativo de Navarra 27/2006 de 18 de enero ECLI:ES:TSJNA:2006:115.

En este caso nos encontramos con dos empresas que mantenían deudas con Hacienda Foral de Navarra de origen tributario (IS e IVA impagados) y en concreto UNITEC EUROPA SA, por una subvención no reintegrada. Fue la resolución FC 53/2015 de 8 de enero de la Directora de política económica y empresarial la que ordenó a UNITEC EUROPA SA el reintegro de la subvención concedida por resolución 145/2009 por haberse suspendido el trabajo durante más de seis meses. La sentencia de instancia sobre esta cuestión señala literalmente: ' Es decir, incumplió las condiciones que se establecieron para la concesión de ayudas y la sociedad, conociendo las condiciones, se despatrimonializó después de la concesión de la ayuda, haciendo imposible la continuación de la explotación como cualquier medida ejecutiva frente a la misma derivada de su deuda' . En esta situación el servicio de recaudación inició la vía de apremio dictándose providencia el 10 de abril de 2015, notificada el 16 de abril de 2015, sin que conste recurso alguno frente a ella. El procedimiento para la cobranza de esa cantidad a reintegrar, que ya tenía la consideración de ingresos de derecho público, era el establecido en los artículos 10 y 11 de la Hacienda Pública de Navarra. En concreto el artículo 11

Fallo

' Sin perjuicio de las prerrogativas establecidas para cada derecho de naturaleza pública, la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la normativa tributaria general foral y en sus reglamentos de desarrollo'.

Esta previsión es plenamente coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, ya que viene a reforzar, mediante la remisión a las prerrogativas en materia tributaria entre las que se encuentra el régimen de responsabilidad subsidiaria del artículo 32 LFGT, la eficacia de la acción recaudatoria de un ingreso de derecho público, de origen tributario o no. En este caso dicho régimen de derivación de responsabilidad era plenamente aplicable, ya que el servicio de recaudación comprobó al existencia de deudas tributarias y no tributarias, resultando las deudoras declaradas fallidas (resolución 199/2016 de 15 de abril y 198/2016 de 15 de abril), constatándose que UNITEC EUROPA SA, UNITEC SOLAR SL y MAKAL ACTIVOS SA formaban parte de un entramado societario para eludir el pago de impuestos y, por extensión otros créditos públicos, habiéndose procedido a la despatrimonialización de las primeras a favor de la segunda, con la transmisión de la nave que constituía el principal activo de UNITEC EUROPA SA a MAKAL sin que conste pago del precio.

La sentencia de instancia y no lo ha impugnado la apelada, confirma la existencia del entramado societario ' con el ánimo de eludir o participar en la elusión de la acción recaudatoria de la administración tributaria ', considerando también conforme a derecho la aplicación a este caso de la teoría del levantamiento del velo. Por ello no es correcto excluir de la declaración de responsabilidad subsidiaria la deuda derivada del incumplimiento del reintegro de la subvención obtenida por UNITEC EUROPA SA ya que forma parte de la misma operación de despatrimonialización que ha permitido la derivación de responsabilidad a un tercero.

En este caso no es imperativo acudir al procedimiento ordinario de reintegro de subvención porque Hacienda Foral y posteriormente la sentencia de instancia constatan una serie de operaciones empresariales que tienen por objeto obstaculizar la acción recaudatoria reconocida a la administración apelante, por lo que si es posible la aplicación el artículo 32.3 LFGT, en aras a garantizar la eficacia de dicha acción reconocida a Hacienda Foral de Navarra para el cobro de ingresos de derecho público, debiendo en consecuencia, estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.



TERCERO .-Costas El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. ' En este caso, aplicando el citado precepto, no procede imposición de las costas causadas en esta instancia, y atendida la estimación del recurso contencioso administrativo, las costas de la primera instancia se imponen a la demandante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente F A L L O 1º.- Estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por Hacienda Foral de Navarra y en consecuencia a) Revocamos la Sentencia nº 229/2018 de 18 de febrero recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario 57/2018. Sin costas.

b)Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por MAKAL ACTIVOS SL contra el acuerdo del TEAFNA de 21 de diciembre de 2017, que se confirma en su integridad, con costas a la recurrente.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.