Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 582/2018 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00082/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000829
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000582 /2018 /
Sobre: AGUAS
De D./ña. ROYMAGA SL
ABOGADO JUAN DIEGO MENA SANCHEZ
PROCURADOR D./Dª. FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 582/2018
SENTENCIA núm. 82/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmo/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as

Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 82/20
En Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº. 582/18, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en
cuantía de 2.000 € y referido a sanción uso privativo de aguas.
Parte demandante: La mercantil Roymaga, S.L., representada por el Procurador Sr. Bernal Segado y dirigida
por el Letrado Sr. Mena Sánchez.
Parte demandada: La Confederación Hidrográfica del Segura, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Acto administrativo impugnado: La Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura
(CHS) 8 de junio de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 9 de abril
de 2018 recaída en el expediente D-276/17 por la que se impuso a la recurrente una sanción de 2.000 € de
multa y se ordena el cese inmediato del dominio público hidráulico hasta que no se disponga de la preceptiva
autorización o concesión por la comisión de una infracción leve del art. 116.3 g) y 59 del TRLA 1/2001, en
relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de
aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco en un volumen de 40.000 m3, sin la correspondiente
concesión administrativa.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anule
la resolución impugnada y con imposición de costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Fijada la cuantía y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus escritos de conclusiones, se procedió a señalar para la votación y fallo el día veintiuno de febrero de dos mil veinte, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de ésta.

Fundamentos

PRIMERO. - Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) 8 de junio de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 9 de abril de 2018 recaída en el expediente D-276/17 por la que se impuso a la recurrente una sanción de 2.000 € de multa y se ordena el cese inmediato del dominio público hidráulico hasta que no se disponga de la preceptiva autorización o concesión por la comisión de una infracción leve del art. 116.3 g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco en un volumen de 40.000 m3, sin la correspondiente concesión administrativa.

Alega la parte actora los siguientes motivos de impugnación: 1.- La ausencia de prueba, al no quedar acreditado en el expediente el uso privativo de agua de la Desalinizadora de Valdelentisco, en un volumen de 40.000 m3, durante el primer trimestre de 2017.

En tal sentido destaca que el acuerdo de inicio se realiza visto el informe propuesta del Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017, el cual no puede acreditar hecho alguno, toda vez que se corresponde a la facturación de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016 remitida por Acuamed el 2 de marzo de 2017 y 23 de enero del mismo año, siendo que la presunta infracción corresponde a usos privativos del primer trimestre de aquel año, agregando que hasta el 11 de mayo de 2017 Acuamed no remite la facturación correspondiente al primer trimestre y no hay acta de funcionario de la escala de Agentes Medioambientales que constate el uso privativo alguno y solo listados de facturación de personal laboral de Acuamed.

Tampoco puede acreditarse aquel uso por la información facilitada por Acuamed, al ser previa la facturación, informándose del volumen pagado, no el consumido, añadiendo que esta sociedad no puede certificar consumos individuales de agua desalada, ya que solo dispone del consumo global por toma, que corresponde a pluralidad de usuarios.

Finalmente, señala que la CHS era un órgano incompetente para sancionar ya que la competencia la tiene la Dirección General del Agua.

2.- La vulneración del principio de presunción de inocencia, de veracidad y tipicidad.

Reitera que no hay en el expediente denuncia de funcionario de la Escala de Agentes Medioambientales que constate el uso privativo alguno y pruebe su comisión, sino listados de facturación realizados por personal laboral de Acuamed.

3.- La infracción del principio de proporcionalidad.

Invoca, finalmente, la sentencia de esta Sala 238/2019, de 16 de abril.



SEGUNDO . - La Abogacía del Estado se opone a la demanda y, ante los motivos esgrimidos de contrario refiere, en primer término, que no fue un hecho controvertido en el expediente la falta de prueba de los hechos sancionados, siendo prueba de ello las alegaciones que formuló en el expediente a la vista del acuerdo de incoación, en la que se insiste en que el riego se desarrolla en base al principio de confianza legítima incidiendo en la existencia de una solicitud de autorización provisional. Añade que existen indicios que acreditan que el interesado se encontraba regando a la fecha a la que se refiere el expediente, entre los que menciona la documental remitida por Acuamed, asunción de hechos por el interesado, existencia de un convenio para el suministro y de una solicitud de concesión previa.

A lo anterior agrega, respecto a la tipicidad, que, para usar privativamente aguas procedentes de la desalación del mar, es necesario concesión, al formar parte aquellas del dominio público hidráulico, de tal forma que, sin aquella concesión, se comete la citada infracción.

Afirma que resulta evidente que ACUAMED es una Sociedad Estatal, por lo que no puede otorgar concesiones de aprovechamiento privativos de aguas en favor de terceros, no estando dentro de su objeto, ni de sus potestades, siendo este criterio sostenido por esta Sala en Sentencia 279/2017, P.O.234/2016.

Sobre la ausencia de culpabilidad sostiene que sorprende que no haya aportado el convenio suscrito con Acuamed que, entre sus cláusulas, incluye la necesaria autorización de la CHS para aprovecharse de las aguas y, en tal sentido lo había reclamado.

En cuanto a la falta de proporcionalidad, destaca que se ha tenido en cuenta el volumen de agua consumido.



TERCERO. - Sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia, en cuanto a la falta de prueba acerca del uso privativo del agua.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta alegación, entre otros, en los recursos 463/18 y 446/18, en los que el expediente sancionador, toma como punto de partida, como en aquellos, de un acuerdo de incoación basado en un informe-Propuesta del Sr. Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017 y sin que haya un acta o denuncia de Agentes Medioambientales que constate el uso privativo sino unos listados de facturación realizados por personal de una mercantil.

Igualmente, se ha pronunciado esta Sala en relación a la alegación que en respuesta a la misma formuló la Abogacía del Estado en que destacaba que era un hecho no controvertido en el expediente, a la vista de las alegaciones vertidas por el recurrente hacía referencia a la existencia de una solicitud de autorización provisional, en la sentencia recaída en el recurso 593/2018, en la que como aquel no consta que la recurrente haya reconocido exactamente los hechos que se le imputan, esto es, haber hecho uso de agua desalada en la cantidad que se dice en la infracción y sin autorización para unas parcelas concretas en aquel primer trimestre de 2017, aunque fuera cierto que la autorización provisional en que pretende ampararse, recaída en el expediente ASV-129/2016, lo fue por resolución de 26 de mayo de 2017, es decir, posterior a aquel uso que se le imputa, pero, sin olvidar que la facturación era previa a su uso.

En todo caso, recordábamos como el Tribunal Constitucional, en su sentencia 45/1997, siguiendo una corriente jurisprudencial plenamente consolidada, declara que 'la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías ( art. 6.1 y 2 del Convenio Europeo de 1950), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( STC 73/1985 y 1/1987), añadiéndose en la STC 120/1994 que entre las múltiples facetas de ese concepto de la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi' con otros efectos añadidos.

De lo anterior deducíamos que la presunción de inocencia comporta determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, que corresponde a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una probatio diabólica de los hechos negativos. Para que la presunción constitucional quede desvirtuada es necesaria la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del sancionado. La eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones y su vinculación con la presunción constitucional de inocencia no comporta, en principio, violación del derecho fundamental. Esta eficacia aparecía consagrada en el art. 137.3 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios interesados'. Señalando actualmente en términos semejantes el art. 77.5 de la Ley 39/2015 que ' Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.' Y, aplicando lo expuesto al presente supuesto, como en los anteriores examinados en los recursos expresados, nos encontramos con que el expediente sancionador en el que recae la resolución impugnada se inicia tras el requerimiento de información que le reclamó a Acuamed por el Comisario de Aguas sobre volúmenes la relación de personas físicas y jurídicas a las que se había suministrado aguas desaladas con origen en la planta de Valdelentisco en el periodo correspondiente entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016 y certificación de los volúmenes correspondientes a cada una de ellas y, en respuesta a dicho requerimiento, por escrito de fecha 23 de enero de 2017 se informa que la desaladora de Valdelentisco, por sus particularidades, se gestiona a través de un sistema de pago anticipado desde el inicio de su explotación, para añadir, al remitir la documentación el 2 de marzo de 2017 respecto de los meses citados, que como consecuencia de la configuración actual de la red, la medición del volumen consumido se realiza de manera conjunta por toma.

El 30 de marzo de 2017, ante la información suministrada por Acuamed, el Comisario de Aguas realiza un informe (INF-883/2016) dirigido al Área de Régimen de Usuarios, y ante las irregularidades observadas en el funcionamiento de la planta desaladora de Valdelentisco y la información facilitada de que son 178 usuarios a los que se suministra agua desalada a través de 93 tomas distintas (desde cada una de ellas se atiende a uno o varios usuarios que a su vez hacen uso de una o más tomas), y para evitar colapsar los servicios encargados de la tramitación de expedientes, considera que deberá darse prioridad a aquellos usuarios que hayan facturado con Acuamed, para el primer trimestre del año hidrológico, un volumen superior a 20.000 m3 fijando como criterio unificador proponer en la notificación de inicio del procedimiento sancionador la sanción de 1.000 € cuando el volumen facturado sea inferior a 20.000 m3, cuando los volúmenes estén entre 20.000 y 200.000 m3 la sanción de 0,05 €/m3 facturado, y cuando los volúmenes sean mayores de 200.000 m3, 10.000 € de sanción.

Y, nuevamente el 31 de marzo de 2017, el Comisario de Aguas se dirige a Acuamed para requerirle información sobre las personas físicas y jurídicas a las que se haya facturado agua desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de marzo de 2017, con indicación de los volúmenes correspondientes a cada una de ellas y el total facturado.

Acuamed contestó a dicho requerimiento acompañando en un anexo la relación de las personas físicas y jurídicas a las que se había facturado en dicho periodo. Con dicha información, el 24 de mayo de 2017 se acuerda la incoación de expediente sancionador D-276/17 a Roymaga S.L. por haber realizado un uso privativo de aguas de la desalinizadora de Valdelentisco durante el primer trimestre del citado 2017.

En sentencia anteriores se resaltaba que 'dicho informe no hacía mención alguna al volumen de agua facturada, ni si la misma había sido consumida o no por la recurrente, puesto que el listado fue entregado con posterioridad, concretamente en mayo de 2017. Sin practicar ninguna otra prueba, se formula el pliego de cargos, y terminado el expediente administrativo se dicta la resolución sancionadora en los términos antes expuestos.' La conclusión a la que se llegaba era que no había ningún documento en el expediente administrativo ni ningún acta levantada por funcionario público que certifique o que acredite en debida forma la certeza de los hechos que se le imputan a la recurrente. Tan solo un listado que, con todas las connotaciones antes señaladas (facturación anticipada, volumen por toma...), no puede gozar de la presunción de certeza ni ser prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia. El único documento en el que se hace referencia al volumen facturado es, como decimos, un listado con más de cien nombres, no firmado, y desde luego, no elaborado ni contrastado por ningún funcionario público.

Y, por ello, se estimaban los recursos, siendo este el criterio que por seguridad jurídica y coherencia debe mantenerse en este caso y sin necesidad de examinar el resto de los motivos.



CUARTO. - En razón de todo ello procede estimar el recurso, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser conformes a derecho, con expresa imposición de costas a la Administración demandada ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Roymaga, S.L.

contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) 8 de junio de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 9 de abril de 2018 recaída en el expediente D-276/17 por la que se impuso a la recurrente una sanción de 2.000 € de multa y se ordena el cese inmediato del dominio público hidráulico hasta que no se disponga de la preceptiva autorización o concesión por la comisión de una infracción leve del art. 116.3 g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315 i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco en un volumen de 40.000 m3, sin la correspondiente concesión administrativa, sin la correspondiente concesión administrativa. Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.