Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 820/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 498/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANGEL GALLEGO SALAS
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 498/2017 interpuesto por la entidad mercantil SOCIEDAD DE GESTION
DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LAS REESTRUCTURACION BANCARIA S.A. (SAREB) representada por
el Sr. Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistida por el Sr. Letrado D. Víctor M. Moralo Iza, contra el
Auto de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 4 de Cádiz en la pieza de medidas cautelares 138.1/2017, siendo parte apelada la Junta de Compensación
CN-1 Camino del Juncal representada y asistida por la Sra. Letrada Dª María Benítez Corchado; Pronunciando
en nombre de SM el Rey la siguiente resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ
VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete se dicto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz , en la pieza de medidas cautelares registrada con el número 138.1/2017, Auto por el que se acordaba denegar la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la recurrente. La codemandada Junta de Compensación CN-1 Camino del Juncal formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación, el Excmo. Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, Administración recurrida, no consta evacuase el traslado.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de la entidad mercantil SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LAS REESTRUCTURACION BANCARIA S.A. (SAREB) interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz en la pieza de medidas cautelares 138.1/2017.

En la Parte Dispositiva del Auto impugnado se acordaba no haber lugar a acordar la medida cautelar solicitada, identificada en el hecho único de la resolución como consistente en suspensión del Acuerdo impugnado - identificado como Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María de fecha 27 de octubre de 2016 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo de la Asamblea General Ordinaria de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución CN-1 Camino del Juncal - y, por consiguiente, en la suspensión del pago de la carga urbanística correspondiente a los herederos de D. Víctor mediante la entrega de las parcelas de resultado, y de la propuesta planteada a la empresa urbanizadora de aceptar dichas parcelas en pago de la deuda existente, así como suspender la derrama exigida a SAREB por importe de 15.539,08 €.



SEGUNDO.- La apelante interesa se (dicte sentencia por la que se) anule el Auto impugnado y se acuerde la suspensión del Acuerdo (impugnado) acordando suspender: El pago de la carga urbanística correspondiente a los herederos de D. Víctor mediante la entrega de las parcelas de resultado y de la propuesta planteada a la empresa urbanizadora de aceptar dichas parcelas en pago de la deuda existente.

La derrama exigida a Sareb por importe de 15.539,08€.

Con expresa condena en costas a la Junta de Compensación.

Tras realizar lo que intitula como una exposición preliminar referida al acuerdo impugnado, señala la concurrencia de una infracción del artículo 130 de la LJCA , alegando que siendo los requisitos objetivos que legalmente deben concurrir para que proceda la estimación de la medida la perdida de la finalidad legítima del recurso, ante la existencia de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, y que la concesión no genere una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, si bien no se requeriría propiamente la concurrencia de la apariencia de buen derecho, se expuso en orden su estudio conjunto con los restantes requisitos, sin que ello implique prejuzgar.

Se alega el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación y la jurisprudencia para la adopción de la medida cautelar que se habría acreditado a través de su escrito de interposición del recurso con la solicitud al efecto a la que dice remitirse, procediendo a hacer un 'breve resumen' sobre la pretendida apariencia de buen derecho (que refiere a los defectos de motivación en que se alega incurriría la resolución impugnada), la perdida de la finalidad del recurso ante la existencia de daños y perjuicios de reparación imposible o difícil (que refiere al interés general en orden a la ejecución del planeamiento caso de dictase sentencia estimatoria por las dificultades económicas en que se pondría a la urbanizadora que provocarían la inejecución de la obra urbanizadora) y a la ejecución de otros ámbitos urbanísticos con relación al destino de los medios económicos de la recurrente y el daño a la recurrente en orden a la posible enajenación de las parcelas que ostenta en el ámbito que vincula a la referida falta de motivación concerniente a las cargas urbanísticas pendientes.

Finalmente se alegaba que la concesión de la medida cautelar no genera una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que refiere no concurrentes invocando en todo momento la alegada infracción del ordenamiento jurídico en que a su juicio incurren las resoluciones impugnadas. Que la derrama que le es reclamada no se encamina a la realización de las obras de urbanización sino al pago de los conceptos relacionados en el propio acta de la Asamblea (secretaria, luz, agua, canon, pago de salón de reuniones, gastos de correos y 'varios' por importe estos de 150 euros) y que se alega priva de recursos a otros ámbitos urbanísticos participados por la recurrente y no podría ser recuperado al pasar 'a manos privadas'.

La valoración judicial sobre el cumplimiento de los requisitos para la adopción de la medida cautelar no deba confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo de la cuestión como realiza el Auto, y que sin necesidad de tener que juzgar el asunto principal se evidencia que la no suspensión del Acuerdo conllevará serios perjuicios para el interés general, sin que la suspensión se cause perjuicio para el interés general ni para terceros.



TERCERO.- La Junta de Compensación codemandada se opuso al recurso alegando la inexistencia de la infracción del art. 130 de la LJCA , exponiendo como la recurrente reproduce íntegramente los argumentos y razonamientos jurídicos expuestos en su solicitud.

No se cumplen los requisitos para la adopción de la medida cautelar por cuanto la pretensión deducida carece de apariencia de buen derecho, siendo el fin último del acuerdo ejecutar las obras de urbanización de la unidad de ejecución, posibilitando el acuerdo, adoptado ante la dificultad de uno de los junteros de atender al pago de la carga urbanística, posibilitar la continuación de las obras de urbanización, y en lo que se refiere a la derrama los conceptos que se relacionan son gastos ordinarios inherentes al sistema de compensación. En lo que se refiere al periculum in mora no concurre el requisito por cuanto de prosperar el recurso respondería la Junta de Compensación y la Administración.

La inejecución del Acuerdo comportaría perjuicios para el interés general al impedir a la Junta de Compensación cumplir con sus obligaciones con los proveedores y con la propia Administración y la obligación de urbanizar. La recurrente solo opone sus intereses económicos. La valoración de los intereses en conflicto debe determinar la desestimación de la medida cautelar.



CUARTO.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2010, rec. 1802/2008 como ' la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).' La aplicación de la doctrina del 'fumus boni iuris' resulta en el ámbito cautelar excepcional y sometida a rigurosas cautelas pues, como hemos señalado, debe evitarse prejuzgar la cuestión de fondo. En este sentido debe tratarse ' con exquisita prudencia, por el riesgo... de prejuzgar el fondo del asunto y quebrantar el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías ', ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 -rec. 3333/2010 (EDJ 2011/16649) y su admisión se viene limitando a aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

En el caso de autos en el recurso de apelación, que se limita a invocar el pretendido defecto de motivación, no nos encontramos ante ninguno de esos supuesto y las alegaciones de la parte-recurrente - que en la instancia se extendían no ya solo a los invocados defectos de motivación sino a lo que se calificaba como una evidente infracción del principio de equidistribución urbanística, la infracción del art. 24 CE y 103.4 de la LJCA con relación a la derrama (pero invocando Auto de suspensión que no consta en la documental remitida a esta Sala, que tenía por objeto una derrama, por su importe y aun finalidad (cuotas de urbanización), diferente del objeto del presente recurso), y la desviación de poder - no comportan una mera exposición de los intereses legítimos de la parte a considerar en la ponderación de intereses sino una efectiva anticipación de los motivos de impugnación que deben ser examinados como cuestión de fondo en la sentencia, y que, como señala el Auto impugnado, de forma sumamente acertada, no pueden ser examinados en fase cautelar pues no se invoca un supuesto de nulidad palmaria, manifiesta e inequívoca como serían los supuestos ya señalados en que esa doctrina podría tener acogimiento.

Desde esa perspectiva la fundamentación del Auto resulta acertada y plenamente compartida por esta Sala.



QUINTO.- No obstante en la solicitud de la medida cautelar junto a la invocación del fumus boni iuris se comprendían alegaciones referidas al periculum in mora que no puede considerarse que por si mismas consideradas implicasen necesariamente un, vedado, estudio de la cuestión de fondo, razonamiento único que fundamenta la desestimación de la medida cautelar, aunque debe entenderse implícitamente desestimada la concurrencia de aquel. Pero, en todo caso, no cabe apreciar la concurrencia de los requisitos del art.

130.1 y, en todo caso, la medida debería haber sido denegada al amparo del art. 130.2 pues como ya hemos señalados en otros pronunciamientos en supuesto semejantes cuando se impugnan Acuerdos de las Juntas de Compensación afectantes a la contribución económica de sus miembros y encaminada a hacer posibles de los gastos de urbanización, es evidente el interés general ( en cuanto a la realización de la urbanización que, salvo que se acredite otro caso (anulación, suspensión) se integra en un proceso de ordenación que debe responder a instrumentos aprobados al efecto) que ha de prevalecer sobre intereses particulares esencialmente económicos y como tales resarcibles.

Así no cabe apreciar la perdida de la finalidad legítima del recurso, ni que se deriven de la denegación de la medida cautelar perjuicios de imposible y difícil reparación pues en lo que se refiere a la cuota del recurrente para abonar lo que, indiciariamente, se identifican como gastos de la Junta de Compensación al margen de su escasa entidad económica resulta resarcible caso de dictarse sentencia estimatoria debiendo responder la Junta de Compensación y la Administración, y en lo que se refiere al otro Acuerdo comporta igualmente obligaciones económicas, en este caso para terceros, tendente a la realización de la urbanización, por lo que en la ponderación de intereses procedente debe atenderse que la suspensión afectaría, como ya hemos señalado, a la realización de la actividad urbanizadora que responde a la realización de un interés general, siendo que las alegaciones de la recurrente sobre el perjuicio al mismo se refieren no a la denegación de la medida cautelar (parámetro a valorar al amparo del art. 130.1) sino al que se derivaría de una hipotética sentencia estimatoria pero que, en principio, se traduce esencialmente en un perjuicio económico hipotético frente a la no controvertida evidencia de paralización de la actividad de la Junta de Compensación. En cuanto al perjuicio a la recurrente resulta esencialmente resarcible y no se acredita, aun indiciariamente, su pretendida trascendencia, difícilmente presumible por su importe, para otros intereses de aquella por afectación grave a su actividad propia, siendo las invocaciones genéricas. En consecuencia resulta justificada la denegación de la medida cautelar.

Por lo expuesto debe desestimarse el recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA no obstante la desestimación del recurso no se estima procedente hacer especial pronunciamiento en costas atendida la omisión de expresa referencia a las invocaciones sobre el periculum in mora, que se pretendía concurrente, en la resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador D.

Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de la entidad mercantil SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LAS REESTRUCTURACION BANCARIA S.A. (SAREB) contra el Auto de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz en la pieza de medidas cautelares 138.1/2017 . No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.