Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 821/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 488/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de julio dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 488/2017 interpuesto por D. Augusto , asistido por la Sra. Letrada Dª
Beatriz Gutiérrez Cejudo, contra el Auto de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº Dos de Córdoba en la pieza de medidas cautelares nº 13.1/17 dimanante
del recurso contencioso administrativo 148/17 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo
parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado. Y
ha pronunciado en nombre de S.M. El Rey la presente resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA
ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha tres de mayo de dos mil diecisiete se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Córdoba Auto en la pieza separada de medidas cautelares 13.1/2017, dimanante del recurso contencioso administrativo 148/17 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, declarando no haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. La Administración demandada formalizó su oposición al recurso de apelación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Augusto interpuso recurso de apelación contra el contra el Auto de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Dos de Córdoba en la pieza de medidas cautelares nº 13.1/2017, dimanante del recurso contencioso administrativo 148/17 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En la parte dispositiva del Auto impugnado se acordaba no haber lugar a la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la orden de expulsión acordada en expediente NUM000 (dictado por la Subdelegación del Gobierno en Córdoba en fecha uno de marzo de dos mil diecisiete) con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- La apelante interesa se dicte resolución por la que, revocando la resolución impugnada, se acuerde la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión .

Alega la infracción del artículo 130.1 de la LJCA por cuanto 'al finalizar su condena mi representado el próximo mes de Agosto no tendría objeto procesal alguno en la continuación de estas actuaciones judiciales'.

Asimismo exponía que se habían dictado sendas sentencias del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Córdoba en el PA 838/15 y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Córdoba en el PA 424/16 anulando la (resolución de) expulsión del recurrente, sin que resultara justificada lo que considera como contradicción con resoluciones judiciales.

Que demostrado el arraigo familiar del recurrente por las resoluciones judiciales aportadas procedería acordar la medida cautelar interesada.



TERCERO.- La Administración recurrida se opuso al recurso alegando, en síntesis, que la resolución de expulsión anulada por sentencia recaída en el PA 838/15 seguido ante el Juzgado nº 4 de Córdoba lo fue por causa de falta de motivación. La petición de suspensión careció de la necesaria motivación y principio de prueba, no acreditándose grave perturbación o perjuicios irreparables que se derivasen de la ejecución de la resolución impugnada. Se invoca la jurisprudencia del TS alegando que sería preciso para apreciar el arraigo familiar se acreditase un vinculo de tal intensidad que su ruptura significase un real y efectivo daño a la protección de la familia y convivencia conyugal, lo que no se produce en el caso de autos en que el recurrente se encuentra en prisión. Así lo apreciaría el Auto impugnado en su fundamento jurídico cuarto (debe tratarse de un error de transcripción por cuanto el referido fundamento concierne a las costas).



CUARTO.- Conviene recordar, una vez más, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo manda respetar la valoración realizada por el juez 'a quo' máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre , 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.).



QUINTO.- Pues bien atendidos los motivos de impugnación articulados por la apelante contra el Auto desestimatorio de la pretensión cautelar, debe apreciarse que no cabe apreciar infracción del art. 130.1 de la LJCA , en los términos alegados por la recurrente, por cuanto aunque efectivamente - cuestión sobre la que no se aporta un principio de prueba y que no resulta, a efectos siquiera indiciarios, directamente de la apreciación de la fecha de la sentencia penal firme ( 27 de mayo de 2014 ) y la pena impuesta (tres años y nueve meses) - el cumplimiento de la condena penal se produjese el mes de agosto ello no determina la pérdida del 'objeto procesal' del recurso contencioso administrativo, por cuanto dicho objeto corresponde a la resolución administrativa de expulsión de fecha 1 de marzo de 2017 sobre el que aquella circunstancia, a efectos procesales de pérdida de objeto sobrevenida, carece de relevancia.

Y aunque entendiéramos que esa invocación, pese a su literalidad, realmente lo que trata es de invocar la efectiva concurrencia del periculum in mora que el Auto impugnado, en última instancia, estimaba no concurrente dado que acordada la expulsión al amparo del art. 57.2 el recurrente se encontraba efectivamente cumpliendo condena por lo que no podría 'materializarse la expulsión hasta tanto el solicitante cumpla la condena y sea excarcelado' . no apreciándose se produjese, por la denegación de la medida cautelar, un perjuicio irreparable o de difícil reparación, no cabe desatender que asimismo se señalaba que la vista del recurso se encontraba señalada para fechas inmediatas (10 de julio) cuestión que no es controvertida.

En todo caso, como hemos señalado, la recurrente no realiza una efectiva crítica a la apreciación de la ausencia de concurrencia de pérdida de la finalidad legítima del recurso que, efectivamente de las circunstancias señaladas en el Auto no cabría apreciar directamente salvo que concurriesen otras circunstancias personales (esencialmente el arraigo familiar pues no se ha invocado otro por la parte, debiendo atenernos a los motivos de impugnación articulados).



SEXTO.- En cuanto a la invocación de la existencia de sentencias que dejaron sin efecto 'la expulsión' del recurrente debe atenderse que se trata de sentencias (aportadas ya con la demanda, pues en el recurso de apelación no se había interesado expresamente se admitiesen medio de prueba por lo que no podríamos atender a la documental aportada de no ser porque ya constaba en la pieza separada) que resolvieron recursos que tenían por objeto otras resoluciones administrativas ( de fecha 28 de julio de 2016 en expediente NUM001 , expulsión acordada al amparo del art. 53.1.a, estimando el recurso por causa de allanamiento, y de fecha 3 de diciembre de 2015 en expediente NUM002 , expulsión acordada al amparo del art. 57.2, estimando el recurso por causa de falta de motivación) distintas de la resolución objeto de este recurso (orden de expulsión acordada en expediente NUM000 , dictada por la Subdelegación del Gobierno en Córdoba en fecha uno de marzo de dos mil diecisiete).

Ciertamente la doctrina del fumus boni iuris - doctrina que debe tratarse con exquisita prudencia, por el riesgo de prejuzgar el fondo del asunto y quebrantar el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, rec. 3333/2010 ) - puede amparar la adopción de una medida cautelar como la solicitada cuanto se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Aunque estimásemos que el motivo de impugnación articulado se refiere a este mismo supuesto la prudencia en la aplicación de esta doctrina exigiría que la identidad fuera manifiesta y palmaria lo que, en primer lugar, demandaría la comparación directa de aquellos actos. Lo cierto es que sólo se han aportado las sentencias y en la recaída en los autos 424/16 que tenía por objeto la resolución de fecha 28 de julio de 2016 podemos descartar - a los meros efectos cautelares y de aplicación de esa doctrina que nos ocupan sin prejuzgar por lo tanto cualquier otra relevancia que pudiera corresponderle con relación a la cuestión de fondo - tal identidad pues la expulsión se acordó al amparo del art. 53.1.a LE, y respecto de la resolución de fecha 3 de diciembre de 2015, objeto del recurso 838/15, en que la expulsión sí se acordó al amparo del art. 57.2 LE, como en el caso de la objeto de este recurso, en la sentencia estimatoria se apreció un defecto de motivación cuestión que no puede, a estos meros efectos cautelares, ser objeto de apreciación directa respecto de la resolución impugnada, que no se limita de forma palmaria y manifiesta a referirse a las condenas penales, siendo en todo caso cuestión de fondo, que no cabe prejuzgar, la suficiencia de esa motivación y por lo tanto, en su caso, la hipotética coincidencia.

Por lo tanto tampoco cabe apreciar una infracción de la referida doctrina, especialmente en los términos en que el motivo de impugnación ha sido efectivamente articulado.

SEPTIMO.- Finalmente la apelante hacía una referencia a que el 'arraigo familiar' del recurrente había quedado demostrado con las 'resoluciones judiciales aportadas' pero lo cierto es que en la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 (de allanamiento) nada se señala al respecto, ni tampoco en la sentencia de fecha 13 de abril de 2016 . En el otrosí a la demanda en el que se interesaba la medida cautelar se alegaba que el recurrente tiene toda su familia residiendo en España y que ello constaría documentalmente en el expediente administrativo, pero no se identifican esas relaciones familiares, el grado de parentesco, la existencia de convivencia (el documento de empadronamiento aportado no permite apreciar siquiera indiciariamente circunstancia alguna en tal sentido), la nacionalidad o residencia legal de los familiares. La prueba siquiera indiciaria y a los solos efectos cautelares correspondía a la recurrente y la apelante en sus alegaciones, al remitirse simplemente a las dos sentencias aportadas con aquella, no permite apreciar una circunstancia de arraigo familiar, único invocado, que la propia resolución impugnada en su fundamentación jurídica (fundamento de derecho tercero), de forma acertada, señalaba como una circunstancia a considerar pero que, ciertamente, en la pieza de medidas cautelares no resultaba apreciable a los meros efectos cautelares interesados.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien, al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto procede fijar como limite la suma de 200 euros, atendida la naturaleza y escasa complejidad de la controversia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra el contra el Auto de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Dos de Córdoba en la pieza de medidas cautelares nº 13.1/2017, dimanante del recurso contencioso administrativo 148/17. Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.