Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 821/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 624/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de septiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PÉREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 821/2018
En el recurso de apelación número 624/2017.
Es parte apelante D. Remigio , representado por el procurador D. César Javier Gómez Martínez y
defendido por la letrada Dª Mercedes Fructuoso Almagro.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 111/2017, de 29 de marzo, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 564/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Remigio había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del
Gobierno de 24 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 24 de agosto de ese año -.
Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias
excepcionales de arraigo familiar, pedida el 9 de mayo de 2016.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 111/2017, de 29 de marzo, dictada por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo (...) referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Remigio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 111/2017, de 29 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 564/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Remigio había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 24 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 24 de agosto de ese año -.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pedida el 9 de mayo de 2016: '... En el informe de la Gerencia Territorial de Justicia de la Comunidad Valenciana que obra en el expediente, cuyo detalle se da por reproducido, le constan al interesado antecedentes penales' (antecedente de hecho segundo, resolución de 24/05/2016).

Para el Juzgado: '... El Tribunal de Justicia da respuesta a esta cuestión en la sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14)'.

'Pues bien, la duda prejudicial planteada por el Tribunal Supremo no contempla un supuesto idéntico al analizado en la presente resolución, por cuanto el menor hijo del demandante no tiene que abandonar el territorio de la Unión y acompañar a su progenitor'.

'... se encuentra la sentencia de divorcio y el convenio regulador (...) se encuentra la relativa a la atribución de la patria potestad a la madre, con establecimiento del oportuno régimen de comunicación y visitas'.

'... ni se ha seguido un procedimiento de expulsión' (sentencia 111/2017, fundamento de derecho segundo).



SEGUNDO.- El escrito de apelación mantiene que el órgano judicial a quo ha llegado a unas conclusiones sobre el respeto/falta de respeto de las exigencias normativas que condicionan el acceso a un permiso de residencia inicial, por arraigo familiar, que ( a) son incorrectas ante los datos de hechoque constan en el proceso 564/2016, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante.

De conformidad con el artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)'.

'3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo (...)'.

En concreto ( b), las diferencias que median entre la postura jurídica a la que llega el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante versus aquélla que el solicitante de la tutela judicial estima más plausible en derecho, son las siguientes: '... Tanto la resolución como la sentencia lo único que se alega es la tenencia de antecedentes penales, y nada más, no hay ninguna motivación más que conlleve que se infrinja el derecho de un menor nacional a estar con su padre y a la pérdida de su manutención (...) ya que como consta en los autos la madre de la menor no trabaja y los únicos ingresos de la menor es lo que recibe de su padre' (alegación sexta, escrito de apelación).

Además, anota que ( c): '... el artículo 31.5 de la Ley 4/2000 no es de aplicación a los supuestos de autorización excepcional de residencia temporal por razones de arraigo familiar, y no consta para el arraigo familiar, como requisito que se carezca de antecedentes penales' (alegación segunda, escrito de apelación).

'... en la resolución de la administración, no existe motivación y es un formulario tipo' (alegación sexta, escrito de apelación); '... quebranto del principio de proporcionalidad' (alegación séptima, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 111/2017, de 29 de marzo.

La decisión del tribunal parte de estos datos: 1.-'... en la resolución de la administración, no existe motivación y es un formulario tipo' (alegación sexta, escrito de apelación).

A pesar de lo que mantiene la defensa en juicio del Sr. Remigio , los actos administrativos cuya legalidad discutió ante el Juzgado nº 2 de Alicante, detallan, con suficiencia, cuáles fueron las razones que avalaron el rechazo de la solicitud de residencia inicial pedida por éste: '...En el informe de la Gerencia Territorial de Justicia de la Comunidad Valenciana que obra en el expediente, cuyo detalle se da por reproducido, le constan al interesado antecedentes penales' (antecedente de hecho segundo, resolución de 24/05/2016).

2.-'... el artículo 31.5 de la Ley 4/2000 no es de aplicación' (alegación quinta, escrito de apelación).

Pero, como hemos comprobado en el primer fundamento de derecho, el órgano judicial a quo confirma los actos administrativos de 24/05 y 24/08/2016 a partir de la concurrencia de un motivo diverso al que dio lugar al rechazo de la petición de residencia inicial formulada por D. Remigio .

Este motivo es el de que aún no siendo de aplicación el artículo 31.5 de la Ley Orgánica de Extranjería, visto que el solicitante de la tutela judicial es padre de un niño menor de edad de nacionalidad española, en el supuesto litigioso abierto en los autos 564/2016: '... En ningún momento la hija del demandante tiene que abandonar el territorio español acompañando a su progenitor. En el caso analizado, ni se ha seguido un procedimiento de expulsión, ni se ha tomado una decisión que obligue al demandante a abandonar el territorio español' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 29 marzo 2017).

3.-'... es progenitor de nacional español y se encuentra al corriente en sus obligaciones paternofiliales' alegación quinta, escrito de apelación).

a.- '... 3. Por arraigo familiar. a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante (...) o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo' (artículo 124.3 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, al igual que la defensa en juicio del Sr.

Remigio , se remiten, en primer término, a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 septiembre 2016, dictada en el asunto C-165/2014: '... Pues bien, la duda prejudicial planteada por el Tribunal Supremo no contempla un supuesto idéntico al analizado en la presente resolución, por cuanto el menor hijo del demandante no tiene que abandonar el territorio de la Unión y acompañar a su progenitor' (decisión judicial a quo).

'... e incluso sentencia del Tribunal Europeo, en donde se establece que no es de aplicación el apartado 5 del artículo 34 de la Ley Orgánica 4/2000 en los supuestos de arraigo familiar' (escrito de apelación, alegación quinta).

Esta decisión ha establecido que en el caso de poder quedar afectados, por el rechazo de una solicitud de residencia, los derechos de menores de edad nacionales de un país miembro de la Unión Europea, el juez nacional habrá de: - inaplicar, si es preciso,la norma nacional que impone el rechazo de ese título de residencia cuando el solicitante tenga antecedentes penales; - examinar, en concreto, los rasgos que presenta la afectación del derecho del menor de edad; -el solicitante del permiso ha de cumplir con una serie de exigencias en relación con el menor de edad: '... que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida' (STJUE de 13/09/2016, punto 67).

Y, con esta perspectiva, ha declarado en la sentencia de 13/09/2016, que: '... 67. A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

'... 85 Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'.

'... 86 Esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

'... 87 Por consiguiente, el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

b.- En el recurso de apelación 624/2017, no existe necesidad/imposición alguna de que la menor de edad, de nacionalidad española, Marta deba salir de España en el caso de que, y dada la situación de irregularidaden la que se encuentra su padre, la Administración del Estado dicte algún acuerdo que imponga, de modo forzoso, esa salida: '1. Son infracciones graves. a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia ...' ( artículo 53 Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, 11 enero 2000).

Y no la hay porque su madre, que tiene su guarda y custodia de forma exclusiva, es nacional española.

Los argumentos expuestos, en esta sede alegatoria, por parte de la defensa en juicio de D. Remigio no desvirtúan esta conclusión: '... Este tipo de sanción, la salida obligatoria del país no respeta el principio de proporcionalidad, y el desamparo de una menor española y el quebranto del derecho a reunir a los hijos con sus progenitores' (alegación séptima, escrito de apelación).

'... más que conlleve que se infrinja el derecho de un menor nacional a estar con su padre y a la pérdida de su manutención, provocando que se produzca un desamparo del mismo, lo que provocará que la menor deba ser mantenida con la ayuda de los servicios sociales' (alegación sexta).

c.- Además, cuenta con notoria relevancia el hecho de que el solicitante de la tutela judicial en ningún momento ha acreditado, con pruebas tangibles, que ha dado un debido cumplimiento a la taxativa exigencia legal (necesaria para obtener un título de residencia inicial, por motivos de arraigo familiar) de: '... o esté al corriente de las obligaciones paternofilialesrespecto al mismo' (artículo 124.3 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011).

Teniendo en cuenta que no dispone de la guarda y custodiade su hija Marta . Ésta fue atribuida a la madre de la niña, la española Dª Ramona , en la sentencia de divorcio 23/2014, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Dènia: '... Ambas partes acuerdan que la hija Marta permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre (...) Régimen de visitas (...) nos remitimos al convenio'.

Se ha limitado a afirmarque respeta las menciones vigentes en esa decisión judicial. A tenor de las mismas: '... Pensión por alimentos: el padre satisfará en concepto de retribución a los alimentos para la hija menor, hasta que cumpla la mayoría de edad, haya finalizado sus estudios y alcance independencia económica y laboral, la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €) (...) Gastos extraordinarios'.

Así, en la alegación quinta dice, sin más, que: '... Con la sentencia de divorcio y en su convenio regulador se acredita en el procedimiento que mi representado tiene a su cargo a un menor de nacionalidad española, y además se encuentra al corriente en los pagos de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios'.

Y, en la sexta: '...ya que como consta en los autos la madre de la menor no trabaja y los únicos ingresos de la menor es lo que recibe de su padre, mi representado'.

Sin embargo, no existe la más mínima prueba de ello.

Todo lo aquí consignado decanta la respuesta del tribunal: la de rechazar la solicitud de revocación de la sentencia de 29/03/2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Remigio frente a la sentencia 111/2017, de 29 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 564/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 24 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 24 de agosto de ese año -.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pedida el 9 de mayo de 2016.

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONERla totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia al Sr. Remigio . Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Sr.

letrado de la Administración de Justicia, rubricado.