Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 822/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 724/2017 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 724/2017
SENTENCIA Nº 822/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 15 de octubre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 724/2017, interpuesto
por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo
parte apelada D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Neus Riudavets Vila
y defendido por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 273/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 26 de julio de 2017, estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que dejó transcurrir el plazo.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 7 de octubre de 2019.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 273/2016, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 10 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 21 de junio de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que, definitivamente en vía administrativa, se denegó a aquél la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, formulada el 12 de noviembre de 2015, siendo el motivo de dicha denegación, en los términos de la resolución inicial, que: 'El artículo 15 del R.D. 240/2007 establece las medidas que por razones de orden público, seguridad y salud pública pueden constituir una limitación a la concesión de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, resultando éstas de aplicación a la solicitud formulada por el interesado en virtud de informes desfavorables emitidos por la Dirección General de la Policía y por el Ministerio de Justicia, desprendiéndose de ellos que la conducta personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad'.

2) Se colige del expediente administrativo que el actor, originario de Paquistán, habiéndole vencido en fecha 30 de septiembre de 2015 la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, formuló el 12 de noviembre de 2015 solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión.

El actor se casó en fecha 23 de agosto de 2010 con Dña. María Rosa , de nacionalidad española.

En fecha 27 de marzo de 2015, el Juzgado Civil nº 4 de Mataró admitió a trámite la demanda de divorcio interpuesta por la esposa contra el actor.

3) A tenor de certificado emitido por el Registro Central de Penados en fecha 13 de noviembre de 2019, el actor fue condenado mediante Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014, como autor de un delito de falsificación de documentos públicos del art. 390 C.P., a penas de 9 meses de prisión, suspendida en su cumplimento durante 2 años, en virtud de Auto de fecha 11 de febrero de 2916, y multa de 720 euros, que no consta pagada.

Solicitado por la Administración actuante en fecha 22 de enero de 2016, por la DG de la Policía se emitió informe en siguiente 10 de febrero de 2016, a cuyo tenor el actor tenía un antecedente policial, de fecha 8 de febrero de 2015, por Lesiones.

4) La solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea fue denegada, en la fecha y por el motivo que se ha reseñado.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso, el Juzgado a quo estimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2017.

Considera dicha Sentencia (FJ 2º in fine) que: 'Entre el momento de presentación de la solicitud en el 17/04/15 y la notificación de la resolución desestimatoria de fecha 15/10/17, transcurre sobradamente el plazo de tres meses.

En consecuencia, la demanda deberá de estimarse por considerar que ha intervenido la institución del silencio administrativo positivo'.

La mención del dies a quo (fecha de presentación de la solicitud por parte del actor) y del dies ad quem (notificación de la resolución inicial), son manifiestamente erróneas en la Sentencia apelada, puesto en realidad se trató a la vista del expediente, respectivamente del 12 de noviembre de 2015 (fol. 1) y del 12 de marzo de 2016 (fols. 29 y 37).



SEGUNDO - 1) No obstante el error reseñado, ciertamente, entre la fecha de presentación de la solicitud, 12 de noviembre de 2015, y la de la notificación de la resolución inicial, 12 de marzo de 2016, transcurrieron más de tres meses (90 días), a saber, 120 días, y aún en el más favorable cómputo para la Administración actuante, esto es, descontando los 5 días en que el actor tardó en cumplimentar el requerimiento que le fue efectuado (fols. 13 a 17), y los 19 días de suspensión hasta la recepción del informe gubernativo (fols. 19 y 23), el plazo resultante (96 días), continúa superando los 3 meses.

Sin embargo no cabe aceptar la conclusión a la que llega el Juzgado a quo (FJ 1º), a saber, la concurrencia de silencio positivo, con cita al respecto del art. 11 del R.D. 240/2007, de la Disposición Adicional Primera de la L.O. 4/2000, llamada de Extranjería (LOEX) y del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por cuanto no tiene en cuenta la existencia de la Disposición Adicional Segunda (' Normativa aplicable a los procedimientos') contenida en el R.D. 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, del tenor siguiente: 'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos'.

2) Así las cosas, debe estarse, resultando de aplicación al caso, a lo razonado en la Sentencia de esta Sala y Sección de 2 de marzo de 2016, rec. 358/2013, FJ 2º: 'Como se ha dicho, el actor fundamenta este recurso en un primer motivo en el sentido que la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea quedó concedida por silencio administrativo.

Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 ) de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/92 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables.

Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación más favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ): 'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo.'

TERCERO - 1) Debiendo pues entrarse en esta alzada en el fondo del asunto, el motivo denegatorio contenido en la resolución administrativa aquí impugnada se funda, según se ha reseñado, en el art. 15 del referido R.D.

240/2007, de 16 de febrero, con arreglo al cual: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:...

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

...5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

2) En este caso, de los hechos relacionados en el FJ 1º precedente se colige que cuando el actor formuló su solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, le constaban antecedentes como autor de un delito de falsificación de documentos públicos, condenado en Sentencia del año anterior a penas de 9 meses de prisión y multa; y en la propia anualidad de la solicitud, le constaba un antecedente policial, por lesiones.

Frente a lo antedicho, no resultaba del expediente dato favorable ninguno para el actor, en trámites de divorcio de la ciudadana española a cuyo amparo pretendía obtener la permanencia de su residencia, y sin acreditación de arraigo, familiar, económico o social, siendo extemporánea la aportación (fol. 53 de los autos de 1ª instancia) de un contrato de trabajo, de fecha posterior (11 de julio de 2016) a las resoluciones administrativas cuya legalidad se revisa.

Legalidad que debe confirmarse, como válida y razonablemente fundada en la valoración de los informes obrantes en el expediente administrativo, acreditativos de los reseñados antecedentes penales y policiales del actor.

Procede pues acordar como sigue.



CUARTO - Sin imposición de costas en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso nº 10 de Barcelona, la cual se revoca por no estimarse ajustada a derecho.

2º.-DESESTIMAR el recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 21 de junio de 2016 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, la cual se confirma por estimarse conforme a derecho.

3º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.