Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 823/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 524/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de septiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PÉREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 823/2018
En el recurso de apelación número 524/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
No se ha personado en la segunda instancia, como parte apelada, D. Octavio (demandante en los
autos 782/2017).
Constituye el objeto del recurso el auto 332/2017, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 782/2017.
El Juzgado accede a suspender un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de Alicante de 14 junio
2017, que impone la expulsión del territorio español del Sr. Octavio .
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 2 noviembre 2017 dictado por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Elche, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'Estimo la medida solicitada (...) consistente en la suspensión de la ejecución de la obligación de salida del territorio prevista en la resolución recurrida, de fecha 14.06.2017'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ésta propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho del auto 332/2017, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 782/2017.

El Juzgado accede a suspender un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de Alicante de 14 junio 2017, que impone la expulsión del territorio español de D. Octavio .

A tenor del acuerdo de 14/06/2017: '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Para el Juzgado: '... se toman en consideración indicios de la existencia de arraigo social por parte del demandante, al ser parte integrante como jugador del Club de Fútbol Intango'.

'De otra parte se estima que la suspensión (...) no supone un grave daño o perjuicio en el presente caso al interés general' (fundamento de derecho segundo, auto 332/2017).



SEGUNDO.- Según el apelante, los datos de hecho que recoge el acto administrativo de 14 junio 2017 muestran que la paralización de dicho acuerdo (que expulsó al Sr. Octavio ) durante el transcurso de la vía judicial, es susceptible de causar unos ( a) relevantes perjuicios a los intereses públicos que representa la Administración del Estado El arraigo detallado por el auto de 2 noviembre 2017 carece - según entiende la defensa en juicio de la parte apelante - de suficiente ( b) valor específico como para dar prevalencia a los intereses afectados por la puesta en práctica del acuerdo de expulsión.

Y, en esta sede alegatoria, se remite a los siguientes datos: '... menciona que tiene arraigo social por ser jugador de fútbol, no menciona el periodo que permanece en tal situación ni puede considerarse como deportista profesional'.

'... absoluta situación de irregularidad en la que se encuentra el recurrente, encontrándose indocumentado, careciendo de pasaporte, sin acreditar su identificación, filiación, ni la fecha ni el lugar de entrada en territorio Schengen, sin realizar ningún intento de regularización' (página 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación del auto de 02/11/2017.

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... se encuentra irregularmente en España' (antecedente de hecho primero, acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 14 junio 2017).

Es importante, desde luego, cuál haya sido la razón determinante de la salida obligatoria del territorio español de la persona que solicita una medida de índole preventiva.

En el caso de que ese motivo tenga que ver con su estancia ilegal en España, el abanico de posibilidades que se abren en este ámbito (medida cautelar) es más amplio que en el caso de que comisión de un ilícito penal.

Los intereses públicos dañados por la suspensión de la medida de expulsión cuentan con un relieve inferioren el caso de que la salida obligatoria se adscriba a la falta de tenencia de un título para la residencia legal en el país.

Esta constatación es esencial, por cuanto que como anota el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional: '2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

b.- El otro polo viene constituido por los perjuicios que la ejecutividad del acto administrativo genera al demandante.

Aquí lo básico es visualizar, in situy con el mayor detalle posible, cuáles son los rasgos que presenta el arraigo del solicitante de la tutela cautelar.

Como es muy conocido, ese arraigo tiene diversas vertientes: familiar; social; laboral.

En el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 524/2018, todo lo que dice el órgano judicial a quo (en esta sede, que es sustancial para la concesión o no de la medida preventiva) es que: '... se toman en consideración indicios de la existencia de arraigo social por parte del demandante, al ser parte integrante como jugador del Club de Fútbol Intango'.

Lo que alegó D. Octavio en su solicitud fue que: '... se encuentra empadronado en España, concretamente en Elche (...) se ha integrado por completo en nuestra sociedad, habiendo encontrado un empresario dispuesto a contratarle, concretamente tiene una oferta de trabajo del club de fútbol Intango, en el que está jugando a día de hoy'.

'... y donde según el propio club y entrenadores le auguran un buen porvenir en este deporte'.

'... está realizando los estudios de ciclo 1 nivel 3 en el centro de formación de personas La Llotja' (página 2ª, escrito de demanda).

2.- '... los indicios de arraigo que se valoran en el auto no pueden ser considerados como tales' (página 3ª, escrito de apelación).

a.- A la vista de lo expuesto en el anterior apartado expositivo, revocamos el criterio mantenido por el auto de 02/11/2017.

D. Octavio no exhibió, en los autos 782/2017, la tenencia de un especial arraigo con el territorio español, más allá del arraigo social que deriva de su actividad formativa en un ciclo de formación profesional - no considerado siquiera por el órgano judicial a quo - y el estar federado en la división 1ª Regional Juvenil con el equipo SCD Intangco A., sin percepción de salario alguno.

Como observa la abogacía del Estado, ni siquiera existe mención, en las alegaciones/documentación acompañada a la solicitud cautelar formulada ante el Juzgado, acerca del tiempo de estancia en España y de, en su caso, la posible existencia de anterior/es autorización/es de residencia.

Sin embargo, para poder acceder a la medida que pidió ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche era preciso haber mostrado la existencia de un arraigo mucho más fuerte.

b.- Y, así, este tribunal ha accedido, por ejemplo, a la suspensión de un acuerdo de expulsión con la base de las siguientes circunstancias fácticas que detalla el fundamento de derecho tercero de una STSJCV, 5ª, de 26 enero 2018, recurso de apelación 804/2017: '... Estas circunstancias unidas al hecho de que la expulsión se fundó en la situación irregulardel Sr. Octavio determina, sin duda, el resultado más plausible que ha de darse a la temática litigiosa abierta en el seno del recurso de apelación 804/2017: la de acceder a la impugnación articulada frente al auto de 05/04/2017, accediendo a la suspensión de los acuerdos de 3 noviembre 2016 y 10 enero 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El muy trascendente arraigo social y familiar de D. Adolfo , puesto en relación con la razón que dio lugar a la expulsión hace procedente la paralización de esa medida durante el tiempo al que se alargue la controversia judicial.

De los datos que hemos consignado en el apartado a), tiene una gran trascendencia la residencia en España siendo menor de edad, con despliegue de la educación obligatoria durante una serie de cursos (y con inscripción en un curso de Formación Profesional). Estos datos en conjunción con el hecho de que sus padres son residentes legales, avala la atribución de la medida cautelar que pidió en el marco del proceso 163/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Sobre la convivencia con sus padres no existe más que un certificado de empadronamiento en un determinado momento. Pero, aún omitiéndose el despliegue - que debió practicarse - de los medios probatorios que certifiquen la realidad de esa convivencia, la fuerza de la estancia en España desde la minoría de edad de D. Adolfo avala la consecuencia propugnada por esta parte procesal, en sede de concesión de una medida preventiva de suspensión de la orden de expulsión emitida por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

También cuenta con el hecho, favorable a su pretensión cautelar, de haber solicitado un permiso de residencia en noviembre de 2013.

Y todo ello adobado por el importante dato de que la causa determinante de la expulsión tiene su origen en la estancia irregular, y no en la comisión de un ilícito de orden penal'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 524/2018 a ninguna de las partes. Tampoco efectuamos declaración sobre las costas causadas en la decisión de instancia.

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra el auto 332/2017, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 782/2017.

El Juzgado accede a suspender un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de Alicante de 14 junio 2017, que impone la expulsión del territorio español de D. Octavio .

2.- REVOCAResta resolución judicial.

3.- NO ACCEDERa la medida cautelar que el Sr. Octavio pidió en los autos 782/2017, Juzgado nº 1 de Elche. Ésta consiste en la suspensión del acuerdo de 14/06/2017.

4.- NO EFECTUARimposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 524/2018 a ninguna de las partes que se han personado en él.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.