Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 823/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 688/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0003179
Procedimiento Ordinario 688/2017
Demandante: D./Dña. Mauricio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN CABEZAS MAYA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 823/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 688/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña María del Carmen Cabezas Maya, en nombre y representación de DON Mauricio , contra
la Resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi que
confirme en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 27 de julio de 2016 denegatoria de solicitud
de concesión de visado de residencia no lucrativa.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sala y Sección de fecha 9 de octubre de 2017, tras el examen del expediente administrativo y una vez comprobado que no constaba la tramitación de la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa inherente a la solicitud de visado, en particular, la grabación en el sistema de visados de la aplicación correspondiente de la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa con la documentación que la acompaña y la resolución adoptada por la Delegación o Subdelegación del Gobierno, en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados b) y f) del articulo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, se acordó requerir a la Administración demanda el complemento del expediente administrativo con los documentos relativos a los tramites expresados, previstos en el articulo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

El requerimiento fue cumplimentado, con fecha 15 de noviembre de 2017, por la Subdirectora General de Asuntos de Extranjería, adjuntando pantallazo del que se deduce que la consulta al MAE, consta como enviada, con respuesta positiva.



CUARTO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Mauricio impugna la Resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi que confirme en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 27 de julio de 2016 denegatoria de solicitud de concesión de visado de residencia no lucrativa.

La motivación que sustenta la denegación ahora combatida, tras referir que la solicitud de visado ha sido denegada de conformidad con lo establecido en el articulo 48, apartado 6, letra a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a tenor del cual, 'El visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el art.

46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.', añade, ' En concreto, su solicitud ha sido denegada por no cumplir con lo dispuesto en el articulo 46.d) en los términos establecidos en los preceptos 47.3 del citado Reglamento, pues no se ha probado la disponibilidad de medios suficientes para el periodo de residencia acreditada por la existencia de una fuente permanente de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos de acuerdo a la documentación presentada y que obra en poder de esta representación.' Por su parte, la resolución resolviendo el recurso potestativo de reposición, no añade razonamiento relevante respecto de lo ya lo expuesto.



SEGUNDO .- En su escrito de demanda, el recurrente alega que, atendido el motivo de la denegación, se aportó con la solicitud de concesión de visado aportada, un certificado del salario que percibe el recurrente, como remuneración al desempeño de su actividad laboral 'Salari Credit', expedido por la empresa VOCAL TELECOM, FZE, que asciende a la cantidad de 2.740 USD (al cambio aproximadamente 2.200 euros).

Explica que dicha retribución es mensual, ingresada en su cuenta bancaria directamente, como acredita el extracto bancario, asimismo aportado.

Así mismo, se refiere al certificado de salario que percibe de BEAU HLB CHEQUE DEPOSITO, por importe de 4.500 USD (al cambio, aproximadamente, 3.960 euros), de percepción mensual y directa en su cuenta corriente, remitiéndose al extracto bancario aportado.

Añade que la suma de ambas cantidades, asciende al importe final de 6.200 euros mensuales, aproximadamente, siendo su percepción regular y continua ya que le seguirán siendo ingresadas tales cantidades, durante su estancia en España.

A todo ello, puntualiza, es de añadir el saldo de su cuenta corriente personal que, holgadamente, sobrepasaría las cantidades exigidas en los preceptos reglamentarios de aplicación.

Concluye que, exigiendo el artículo 48 del Real Decreto 557/2011, la disponibilidad del 400% del IPREM o su equivalente en moneda extranjera para el titular de la residencia no lucrativa (primer miembro de la unidad familiar) y del 100 % del IPREM, para el segundo y tercer miembro de la unidad familiar, en su caso, su esposa y su hija, la cantidad a acreditar seria del 600% del IPREM, lo que ascendería a una importe de 3.195,06 euros al mes, habiendo acreditado que, mensualmente, dispone de 6.200 euros, por lo que, teniendo una fuente permanente, periódica y suficiente de ingresos , ha quedado probado el requisito de disponibilidad de medios suficientes para el periodo de residencia no lucrativa solicitada.

Cumplimiento el resto de los requisitos exigido por el artículo 47 del Real Decreto 557/2011, suplica de la Sala que, con anulación de la resolución impugnada, se acuerde el reconocimiento de su derecho a la obtención del visado solicitado.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.

Destaca dos extremos importantes que el recurrente no habría logrado acreditar, 1.- Respecto de la disponibilidad de medios económicos, con la resolución impugnada, considera que el recurrente, en sede administrativo, no habría logrado su acreditación y añade, 'Entendemos que lo aconsejable hubiera sido insistir en la reclamación administrativa, aportando y correlacionando documentación suficiente y aclarando, en su caso, esos certificados de retribuciones que se afirman como salariales.' 2.- Falta de aportación del certificado de antecedentes penales de los que pueda tener en su país de origen y en España, incumplimiento la exigencia de los artículos 46-b y 48-6 del R.D. 557/2011.



TERCERO.- El objeto de la presente controversia es determinar si el recurrente cumple los requisitos previstos legal y reglamentariamente para obtener el visado de residencia no lucrativa solicitado.

Con carácter previo al examen de esta cuestión conviene precisar que el régimen jurídico aplicable al supuesto que nos ocupa viene dado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El artículo 46.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , dispone que para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir, entre otros, el requisito relativo a la tenencia de medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia , incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional.

Al respecto, añade el artículo 47 de la misma disposición reglamentaria citada que '1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización: a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta'.

Por lo que respecta al procedimiento a seguir en la tramitación de estos visados, el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 , tras exponer los distintos trámites a seguir y la documentación a presentar, dispone en su número 6 que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Pues bien, como se ha expuesto, conforme al artículo 47 del Real Decreto 557/2011 , que desarrolla las previsiones del artículo 46, en todo lo relativo a medios económicos, impone a los extranjeros que deseen residir en España sin realizar actividad laboral o lucrativa bien que cuenten con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que soliciten -consistente en una cantidad mensual que represente el 400 por cien del IPREM, referido al momento de la solicitud por lo que respecta al solicitante -, o bien acreditar fuente de percepción periódica de ingresos para si mismo y, en su caso, su familia.

Dado que el visado ha de incorporar la autorización inicial de residencia, cuya vigencia comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, y que tendrá una duración de un año, es a dicho periodo anual al que hay que referir los requisitos que el artículo 46 del citado texto reglamentario exige, pues la expresión reglamentaria 'tiempo en que desee residir en España', ha de entenderse, en consecuencia, limitado en todo caso por el plazo máximo que el propio Reglamento impone a las autorizaciones iniciales de residencia, esto es, el ya citado plazo de un año. En consecuencia, los medios de subsistencia requeridos deben corresponder a cada periodo de autorización de residencia temporal no lucrativa que el solicitante pretenda, en el caso de autos, al inicial de un año ( SSTS de 7 de abril de 2014, Rec. 3563/2013 , y de 5 de mayo de 2014, Rec. 3450/2013 ).

Por otro lado, atendida la redacción del artículo 47 que hemos transcrito, la conjunción disyuntiva introduce un importante matiz; de modo que cuando se acrediten medios suficientes para el periodo de residencia de un año que se ha solicitado, no resulta preciso acreditar una fuente periódica de ingresos. Así se ha pronunciado esta Sala y Sección, en sentencias de 3 de marzo de 2015 (procedimiento ordinario 538/2014), de 1 de diciembre de 2016 (procedimiento ordinario 173/2016), y de 14 de junio de 2017 (procedimiento ordinario 21/2017).

En efecto, como decíamos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2016 (procedimiento ordinario 213/2016) y reiteramos en la de 14 de junio de 2017, (procedimiento ordinario 21/2017) la conjunción disyuntiva 'o' significa que el extranjero debe disponer de uno de los dos sistemas de obtención de ingresos que el precepto reglamentario describe, sin que, en consecuencia, sea la voluntas legislatoris que cuente con ambos, es decir, medios económicos suficientes y fuente de percepción periódica de ingresos. Lo que lo que se trata de garantizar con la exigencia de este requisito es que, dada la particularidad de tratarse de una autorización temporal por la que el extranjero, residiendo en España, no realiza actividad alguna de índole laboral, lucrativa o especulativa que le reporte remuneración alguna, el extranjero disponga, al tiempo de solicitar la autorización y con carácter de mínimos, de unos ingresos o medios económicos, cualquiera sea su modalidad, suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia durante el periodo de residencia, recayendo sobre el mismo la carga de la prueba, para lo cual debe alcanzar las cuantías reglamentarias exigidas.

Habida cuenta que, según la solicitud de concesión de visado presentada (folios 28-31), la entrada en España esta prevista para el día 20/08/2016, en lo relativo a las cuantías mínimas, debe señalarse que para el año 2016 el IPREM en cómputo mensual ascendía a 532,51 euros y en cómputo anual suponía la cifra de 7.455,14 euros (14 pagas). Por consiguiente, la cantidad anual exigida al recurrente en el caso que nos ocupa alcanzaba la cifra de 29.820,56 euros.



CUARTO .- En efecto, como hemos transcrito en el FJ
PRIMERO de la presente resolución, el motivo de la denegación del visado solicitado por el recurrente, se constriñó a la no acreditación de la tenencia de medios económicos, Sin embargo, analizado el expediente administrativo, como el recurrente sostiene, constan aportados, no solo los certificados salariales con la empresa VOCAL TELECOM FZE (folio 61) y BEAU HLB (UAE) FZE (folio 63), sino que los mismos reflejan los importes salariales que, con carácter mensual, percibe el recurrente y que coinciden con lo manifestado en su recurso potestativo de reposición y en el escrito rector de la litis.

Además, consta, asimismo, el saldo de su cuenta bancaria.

En el caso de que la Administración demanda, hubiera tenido alguna duda sobre la veracidad de la información que tales documentos arrojan, la disposición adicional Decima del Real Decreto 557/2011, transcrita en su integridad por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, debió aclarar los extremos que su representante en las presentes actuaciones mantiene que el recurrente no justificó, ya que, esta Sala desconoce cuales sean aquellas dudas, a lo que debemos añadir que, aportada por el recurrente, en cumplimiento de las exigencias reglamentarias la documentación sobre medios económicos de que dispone o, en su caso, fuente de ingresos y la Embajada deniega por carecer de los mismos, su deber de motivación de los actos administrativos ( articulo 35 de la Ley 39/2015), le impone incorporar una explicación suficiente de por que no considera los certificados salariales y los estados de cuentas que aporta con su solicitud, lo que ha incumplido, debiendo a tal efecto, haber llevado a cabo una labor de indagación e investigación que sirva de soporte, a su vez, a esa motivación. Nada de ello se ha cumplido, por lo que, teniendo en cuenta lo acreditado por el recurrente, permite considerar suficiente su capacidad económica para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España, viéndose así desvirtuada la razón expuesta por la resolución recurrida para justificar la denegación del visado de residencia.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 del texto reglamentario, exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y tales medios constan acreditados a través de la documentación que se ha aportado al expediente administrativo y que, siguiendo la exposición del escrito de demanda hemos dejado detallados, en su origen e importe, contrastada la versión de los recurrentes con el contenido de aquel, por lo que hemos de concluir que los recurrentes cuentan con capacidad económica suficiente.

En trámite de contestación a la demanda, el Abogado del Estado, en su fundamento de derecho Cuarto, introduce una causa ex novo de denegación del visado no mencionada en la resolución impugnada, lo que supone una desviación procesal, que la Sala debe rechazar.

Y ello, sin perjuicio del documento aportado por el recurrente, denominado 'Police Clearance Certificate', que figura al folio 83 del expediente administrativo.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que el solicitante del visado tenía medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia durante el periodo de residencia en España, por lo que procede la estimación del recurso contencioso- administrativo.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DON Mauricio , contra la Resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi que confirme en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 27 de julio de 2016 denegatoria de solicitud de concesión de visado de residencia no lucrativa.

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0688-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0688-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL