Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 823/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2047/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 2047/2019
Recurso nº 348/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Dieciocho de mayo de 2.020. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en el
encabezamiento interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y
defendido por Letrado de su Servicio Jurídico contra sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla. Se adhiere al recurso el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales
de Veterinarios, representado por el Procurador Sr. Martínez Nosti, y defendido por el Letrado Sr. Romero
Candau. Ha sido parte apelada el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por
el Procurador Sr. Gragera Murillo y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez-Alviz. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián
Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se ha interpuso por la parte recurrida contra la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Dieciocho de mayo de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima el recurso interpuesto contra resolución de 27 de marzo de 2018 de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud por la que se aprueban y publican los nuevos programas de materias que habrán de regir las pruebas selectivas para el acceso a determinadas especialidades del cuerpo superior facultativo e instituciones sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad veterinaria.

La sentencia estima que el Colegio recurrente tiene atribuida la defensa profesional de los farmacéuticos y por ello tiene legitimación activa para recurrir. Que unas funciones sean de farmacéuticos o de veterinarios es una cuestión de fondo. Asimismo se afirma que el asunto es competencia del juzgado pues en definitiva se trata de una convocatoria de selección para ingreso en un cuerpo de funcionarios.

En cuanto al fondo, el recuso se estima al considerar la sentencia que se han incluido temas ajenos a los veterinarios y propios de los farmacéuticos.



SEGUNDO.- Se apoya la sentencia impugnada en la dictada por este Tribunal el 15/6/2016 (apelación 71/2016) que confirmó la dictada por el juzgado y que declaró nula por falta de competencia la resolución de 30 de octubre de 2013 de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, que convocaba proceso de selección de personal temporal al Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidades Farmacia y Veterinaria, y se establecían los órganos de gestión y de control y seguimiento.

Sin embargo, existen entre aquél caso y el presente numerosas diferencias por lo que no cabe apoyarse en esa doctrina para sustentar este recurso. Allí más allá de convocar un proceso selectivo, el acto impugnado lleva a cabo una regulación innovadora en la materia, como se proclama desde la misma cuando afirma 'que el objeto de esta resolución es regular el procedimiento de selección (...) en aspectos tales como régimen de sanciones y de derechos (...) y la reserva de nombramientos (...).

En la presente apelación el cambio de temario es la única cuestión objeto del recurso.

A la vista del informe aportado al juicio, sostiene la sentencia, pretende ajustarse dicho cambio a la 'nueva regulación establecida en le Decreto 70/2008... que ha supuesto la modificación de la organización funcional y las competencias atribuidas a este cuerpo de inspectores...' y por ello, se estima el recurso.



TERCERO.- La administración apelante sostiene que la sentencia vulnera el artículo 19 de la ley jurisdiccional.

No se cuestiona la defensa de los intereses profesionales de los farmacéuticos por su Colegio. Sucede, dice la apelante, que la resolución recurrida no atribuye funciones a los veterinarios, sino que se limita a aprobar nuevos programas de materias para pruebas selectivas. El interés del Colegio de farmacéuticos es puramente futuro, eventual e hipotético. Por ello, no existe en la demandante legitimación ad caussam. Las funciones de los veterinarios vienen normativamente establecidas y la resolución impugnada para nada las afecta, pues se limita, como se ha dicho, a la aprobación de unos temarios.

En segundo lugar se opone la indebida aplicación del artículo 6.2 de la ley 44/2003, y su infracción, así como la del artículo 4.1 del Decreto 70/2008.

Dice el primero: Farmacéuticos: corresponde a los Licenciados en Farmacia las actividades dirigidas a la producción, conservación y dispensación de los medicamentos, así como la colaboración en los procesos analíticos, farmacoterapéuticos y de vigilancia de la salud pública.

Y más adelante: corresponde a los Licenciados en Veterinaria el control de la higiene y de la tecnología en la producción y elaboración de alimentos de origen animal, así como la prevención y lucha contra las enfermedades animales, particularmente las zoonosis, y el desarrollo de las técnicas necesarias para evitar los riesgos que en el hombre pueden producir la vida animal y sus enfermedades.

La sentencia anula el acto, no en razón de su propio contenido, sino en base a un informe del Subdirector de Ordenación y Organización del SAS, que tampoco concluye en el sentido expuesto en la sentencia.

Los programas fijan unos temas con los que se pretende asegurar unos conocimientos que se estiman convenientes en un proceso selectivo. Cuestión que pertenece al núcleo duro de la discreccionalidad técnica administrativa.

Es de apreciar que el artículo 4.1 del decreto 70/2008 fija las funciones de los funcionarios del cuerpo superior, especialidades de veterinaria y farmacia, y lo hace de forma conjunta para ambas titulaciones; es decir, ambos tienen funciones de control sanitario oficial para la protección de la salud pública asignadas por la autoridad competente, dejando a salvo los ámbitos de competencia especifica de cada profesión. Así dispone el mencionado precepto: Artículo 4. Funciones. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, son funciones del personal funcionario del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidades de Farmacia y Veterinaria, las siguientes: a) En el ámbito de Protección de la Salud:1.º En materia de Seguridad Alimentaria: Control oficial de la producción y comercialización de los alimentos, aditivos, coadyuvantes tecnológicos y otros productos alimentarios. 2.º En materia de Salud Ambiental: Vigilancia, evaluación y gestión sanitarias de riesgos ambientales que puedan afectar a la salud de la población. 3.º En materia de Zoonosis y Epidemiología: El desarrollo y la participación en programas y actividades para la prevención en las personas, de las enfermedades transmitidas por animales o de aquellos riesgos sanitarios asociados a la fauna, diseño y participación en los estudios epidemiológicos en relación con dichas enfermedades, así como en la investigación de otros brotes de origen alimentario o ambiental, o con implicaciones en protección de la salud. b) En materia de Promoción de la Salud: El desarrollo y la participación en programas y actividades de información, formación y educación para la salud relacionadas con los hábitos y entornos saludables. c) En materia de Formación e Investigación: 1.º Colaboración y participación en las actividades de formación continuada. 2.º Participación en las líneas específicas de investigación que se desarrollen en el ámbito de la Consejería competente en materia de Salud y del Servicio Andaluz de Salud 2. El personal funcionario del Cuerpo a que se refiere este Decreto, realizará cualesquiera otras tareas relacionadas con las funciones atribuidas, que le sean expresamente asignadas por la autoridad competente en materia de salud pública.

Y es que la ley, en definitiva, lo que regula son la profesiones sanitarias, no la función pública. Y obsérvese cómo el precepto se refiere en efecto a funciones del cuerpo superior facultativo, especialidad de veterinarios y farmacéuticos.



CUARTO.- Entendemos, con el juzgador de instancia, que la cuestión atinente a la legitimación está tan íntimamente relacionada con el fondo del asunto, que la mejor comprensión del concepto de legitimación debe llevarnos, como hizo la sentencia, a considerar legitimado al Colegio farmacéutico. El interés que la apelante califica de futuro e hipotético, puede calificarse, - al menos desde una óptica subjetiva de la parte-, como real y efectivo; o con apariencia de tal. Y ello con independencia de lo que se decida sobre el fondo del asunto. Y para mejor atender al derecho a la tutela judicial efectiva, entendemos que debe conocerse el fondo del asunto, y ahí dilucidar la legalidad del acto impugnado.

Y en cuanto al fondo del asunto, entendemos, con la apelante, que la sentencia debe ser revocada. En efecto, no debe olvidarse que el objeto del recurso es una resolución que establece un temario. Nada hay en dicha resolución que atribuya competencias profesionales a unos determinados titulados universitarios.

Los temarios de las pruebas selectivas tienen como única finalidad establecer las materias de conocimiento obligado por los aspirantes y, lógicamente están relacionados directa o indirectamente con el contenido de las funciones a desarrollar. Ahora bien, la resolución impugnada, como bien dice la apelante, no establece la competencia ni las funciones que se atribuyen a unos u otros profesionales. Al no apreciarlo así la sentencia, en efecto, debe ser la misma revocada. Y es que no se halla en la misma ninguna vulneración de la legalidad; ya de la ley o ya del decreto citados más arriba.

Y ÚLTIMO.- No se condena en costas. ( Artículo 139.2 L.J.C.A.).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y defendido por Letrado de su Servicio Jurídico contra sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla, por ser contraria derecho y por ello, se revoca.

No se condena en las costas del recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.