Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 824/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2635/2012 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 2635/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3
SENTENCIA Nº 824
En la ciudad de Valencia, a 21 de noviembre de 2016.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don Luis Manglano Sada, Presidente,
don Rafael Pérez Nieto y don ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo
con el número 2635/2012, en el que han sido partes, como recurrentes, don Florencio y doña Carlota ,
representados por el Procurador don Juan Manuel Alapont Beteta y defendidos por el Letrado don Ramón
José Martí Sánchez, y como parte demandada el Tribunal Económico- Administrativo Regional, representado
y defendido por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía es de 35.470'70 euros respecto del primero y 27.940'27
euros respecto de la segunda. Ha sido ponente el Magistrado don ANTONIO LOPEZ TOMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que verifica en escrito mediante el que queda ejercitada su pretensión de que se anule la resolución impugnada.



SEGUNDO.- La representación procesal del TEAR dedujo escrito de contestación en el que solicita que se declare la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada.



TERCERO.- El proceso se recibió a prueba y tras el trámite de conclusiones, los autos quedaron pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la impugnación del presente recurso contencioso-administrativo es la resolución del TEAR (Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana), fechada a 28 de junio de 2012, que desestimó la reclamación núm. NUM000 . Dicha reclamación fue planteada por don Florencio contra el acuerdo de liquidación por el concepto de IRPF ejercicio 2006 y la Resolución de la misma fecha que desestimó la reclamación NUM001 interpuesta por doña Carlota contra el acuerdo de liquidación por el concepto de IRPF ejercicio 2006.



SEGUNDO.- Alegan los actores, como sustento de su pretensión, la nulidad de las liquidaciones practicadas, al no seguir los trámites del artículo 15 LGT , pues la inspección tendría que haber seguido el cauce procedimental adecuado, considerando como tal el del conflicto de aplicación de norma tributaria. En segundo lugar, alega que los actores se encuentran en idéntica situación que en las consultas vinculantes que la DGT ha dictado en lo relativo a la venta de acciones a la sociedad en autocartera para su posterior amortización. El tercer motivo que se alega en la demanda hace referencia a la adecuación de la operación realizada a la Ley de Sociedades Anónimas y la tributación como una ganancia patrimonial. En cuarto y último lugar, invoca la aplicación de la doctrina expuesta en la STS de 3 de noviembre de 1997 y el principio de economía de opción.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone alegando que concurren indicios que justifican la aplicación del artículo 31.3.a) de la Ley del IRPF , ya que se trata de una reducción de capital cuya finalidad es la de devolución de aportaciones a los socios. Además de ello, alega que no nos encontramos con un supuesto de economía de opción.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, las mismas cuestiones aquí planteadas ya han sido analizadas en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 4ª, de 12 de noviembre de 2014, en el recurso contencioso administrativo registrado bajo el nº 335/2013 con motivo de la impugnación por parte de la mercantil AUTOMOCIÓN CASANOVA S.A. de la resolución del Tribunal Económico- administrativo Central de fecha 27 de junio de 2013 que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra el Acuerdo de fecha 3 de marzo de 2011 del Inspector Regional de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Valencia de la AEAT, por el que se practica liquidación provisional por el concepto de retenciones/ingresos a cuenta sobre rendimientos de capital mobiliario (modelo 111), por el IRPF correspondiente al ejercicio 2006.

En la mencionada Sentencia, se razona lo siguiente: SÉPTIMO.- Partiendo de lo expuesto, pasamos a analizar los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente comenzando por la nulidad de la liquidación efectuada por la Inspección de los Tributos, al haber utilizado el procedimiento de calificación del artículo 13 LGT 58/2003, en lugar del procedimiento previsto en el artículo 15 en los supuestos de conflicto en la aplicación de la norma tributaria. Sostiene que si se hubiera aplicado este artículo 15 se hubiera conseguido respetar el principio de de seguridad jurídica del contribuyente, pues al ser necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esa ley, formada por dos representantes del órgano competente para contestar a las consultas tributarias escritas (Dirección General de Tributos), y existir una doctrina consolidada de la DGT con respecto a las operaciones de venta de acciones realizadas por el contribuyente, que han sido calificadas como ganancias patrimoniales, el mismo tratamiento que se ha otorgado por el contribuyente a estas operaciones, se hubiera conseguido un pronunciamiento de la comisión consultiva, en la que se hubiera resuelto si la operación realizada por el contribuyente está en idéntica situación jurídica y de facto que las consultas dictadas por la Dirección General de Tributos.

El motivo ha de ser desestimado, pues como hemos señalado anteriormente no estamos ante un supuesto de conflicto en la aplicación de la norma, dado que los negocios jurídicos litigiosos, queridos por la actora y los socios no encubren otra apariencia negocial. Es evidente que nos encontramos ante un exclusivo problema de calificación jurídica de los hechos, tal como aparece previsto en el art. 13 de la LGT 58/2003 en virtud del cual 'el tributo se exige con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudiesen afectar a su validez'.

Por consiguiente, calificado el negocio jurídico realizado conforme a su verdadera naturaleza jurídica, sin que exista necesariamente propósito abusivo alguno mediante empleo de formulas jurídicas insólitas, sin perjuicio de lo que se dirá, no cabe hacer tacha alguna de invalidez a la actuación desarrollada por la Inspección de Tributos, toda vez que no era necesario acudir al procedimiento de conflicto en la aplicación de la norma.

En este sentido, STS de 30 de mayo de 2011 (rec. 1061/2007 ).

OCTAVO.- En segundo lugar, alega que se encuentra en idéntica situación que en numerosas consultas que la Dirección General de Tributos ha dictado en casos de venta de acciones a la sociedad en autocartera, para su posterior amortización, en las que considera que existen dos operaciones totalmente separadas, por un lado la venta de acciones por los socios a la sociedad, y por otro lado, la reducción de capital por la sociedad, con amortización de las acciones adquiridas, concluyendo que el importe obtenido por los socios en esa venta de acciones ha de ser considerada como una ganancia patrimonial.

La Sala aprecia, sin embargo, que tales consultas parten de un supuesto diferente al que aquí se examina, porque en los casos contemplados en las mismas se trataba de adquisición de acciones por parte de la sociedad para amortizarlas, sin que conste que se hubiera hecho cargo a reservas o beneficios no distribuidos, que es el elemento diferenciador.

En tales supuestos se contempló únicamente la adquisición derivativa por parte de la sociedad que adquiría acciones del socio para su posterior amortización; y en esos casos la operación tenía relevancia tributaria en sede de los socios como incremento o disminución patrimonial, de acuerdo con el artículo 45 del la Ley del Impuesto (Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo). Es patente que el caso que nos ocupa es otro, en función de la adquisición con cargo a las reservas, elemento que no concurría en los casos sometido a la interpretación y decisión de la Dirección General de Tributos. Por lo tanto, la Inspección no estaba vinculada por tales Consultas; y tampoco lo estaba en TEAC, no solo por lo que acabamos de referir, sino porque además dicho Tribunal goza en su función revisora de auténtica independencia funcional ( artículo 228.1 LGT y 5 del RD 256/2012 de 27 de Enero , de desarrollo de la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) respecto del resto de la organización en la que se integra ( SAN 4ª de 16 de julio de 2014 -rec.362/2013 -).

NOVENO.- Manifiesta la recurrente que la normativa tributaria realiza una remisión a la normativa mercantil, y que la operación realizada se adecúa a la Ley de Sociedades Anónimas, debiendo tributar como una ganancia patrimonial.

A estos efectos señala que, aunque la Inspección de los Tributos considera que las Juntas Generales se celebran en días sucesivos, sin embargo, sus efectos mercantiles no se producen en días sucesivos, pues mientras la Junta General por la que se acuerda la adquisición de las acciones con la única finalidad de reducir el capital social se acuerda el 30 de noviembre de 2006, realizándose la venta de las acciones por los socios a la sociedad en fecha 26 de diciembre de 2006; la reducción de capital de la mercantil produce efectos jurídicos con la inscripción de la misma en el Registro Mercantil el 24 de agosto de 2007. Además, nada impide que este tipo de operaciones de compra de acciones por la propia sociedad y su posterior reducción de capital por amortización de las mismas se acuerden simultáneamente o en varios actos. Y por otra parte, alega que la inspección y el TEAC parecen desconocer la normativa mercantil respecto de las adquisiciones de acciones propias por la sociedad, arts. 75 y ss. del TRLSA , desviando la tributación hacia una reducción de capital previstas en la normativa mercantil en el artículo 163.2 TRLSA .

Frente a las consideraciones de la Inspección cuanto argumenta que a pesar de que la certificación del acta por la que se acuerda la compra de acciones con la finalidad única y exclusivamente de reducir el capital social, se hace una remisión a los arts. 75 y 76 LSA , no se cumplen los requisitos del artículo 75, entre otras circunstancias por haber adquirido la sociedad más del 10% del capital social, manifiesta que el artículo 76 establece como consecuencia de esa infracción la obligación de enajenarlas o de amortizarlas en un plazo determinado. Y además, la adquisición de acciones con la única finalidad de reducir el capital social de la entidad, está previsto en el artículo 77 TRLSA sin ningún tipo de restricción respecto de la cuantía del capital social a adquirir, y esto es lo que se ha realizado.

Concluye que los requisitos de la reducción de capital por adquisición de las propias acciones se establecen en el artículo 170 TRLSA , sin que la normativa mercantil asimile este supuesto a la reducción de capital con devolución de aportaciones establecido en el art 163.2 TRLSA , como hace la Inspección. Es decir, desde un punto de vista mercantil, la adquisición de las acciones y la posterior reducción por amortización de las mismas son dos operaciones distintas y diferentes, y la reducción por amortización de las propias acciones no debe asimilarse a la reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios. Y así, el Registrador Mercantil calificó favorablemente la operación mercantil realizada, sin oponer salvedad alguna.

DÉCIMO.- Para examinar este motivo haremos un estudio previo de concepto y regulación mercantil de la operación de reducción de capital con devolución de aportaciones y del tratamiento fiscal dado a la misma por el legislador, a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 (recurso nº 1225/2010 ), que es sumamente ilustrativa (aunque se refiera a un supuesto de hecho realizado bajo la aplicación de la Ley 40/1998).

La reducción del capital consiste en la disminución de la cifra que figura con tal concepto en los estatutos de la sociedad, si bien puede tener diversos objetivos y llevarse a cabo por diversos procedimientos.

En cuanto a su finalidad, el artículo 163.1º TRLSA establecía que: 'La reducción del capital puede tener por finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas'.

El cumplimiento de las finalidades señaladas permite distinguir la reducción efectiva de capital, que supone la salida de fondos de la sociedad (como ocurre con la restitución de aportaciones a los socios o con la condonación de dividendos pasivos) y la reducción de capital puramente nominal o contable, como ocurre con la reducción del capital para restablecer el equilibrio con el patrimonio, reducido a consecuencia de pérdidas.

En cuanto a los procedimientos, el apartado 2º de este mismo precepto, señala que: 'La reducción podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las acciones, su amortización o su agrupación para canjearlas'.

Por otro lado, hay que distinguir entre la pura reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, de la reducción mediante adquisición de acciones propias por parte de la sociedad, que se regulaba en el artículo 77 a) TRLSA entre los 'supuestos de libre adquisición', a tenor del cual: 'La sociedad podrá adquirir sus propias acciones o las de su sociedad dominante sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos anteriores, en los casos siguientes: a) Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad (...)' En este caso, el procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 170 TRLSA , que establece: '1. Cuando la reducción del capital hubiere de realizarse mediante la compra de acciones de la sociedad para su amortización, deberá ofrecerse la compra a todos los accionistas. (..) 2. La propuesta de compra deberá ser publicada en el 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, habrá de mantenerse, al menos, durante un mes, incluirá todas las menciones que sean razonablemente necesarias para la información de los accionistas que deseen vender y, en su caso, expresará las consecuencias que se deriven de no alcanzar las acciones ofrecidas el número fijado en el acuerdo.

3. Cuando todas las acciones sean nominativas, los estatutos podrán permitir que se sustituya la publicación de la propuesta a que se refiere el apartado anterior por el envío de la misma a cada uno de los accionistas, computándose el plazo de duración del ofrecimiento desde el envío de la comunicación.

5. A no ser que en el acuerdo de la junta o en la propuesta de compra se hubiera dispuesto otra cosa, cuando las acciones ofrecidas en venta no alcancen el número previamente fijado, se entenderá que el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las acciones adquiridas.

6. Las acciones adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminación del plazo del ofrecimiento de compra' Por tanto, en el caso de compra de participaciones por la sociedad, la operación, que se inicia con un acuerdo de reducción de capital, y desemboca en una adquisición y no en una devolución de aportaciones a los socios, si bien con obligación por parte de la entidad de proceder a la amortización inmediata.

Por otro lado, este supuesto de adquisición de acciones propias para reducir capital, es un supuesto especial de autocartera, que ha de distinguirse de los supuestos normales, que bajo denominación de 'adquisición derivativa de acciones propias', se regula en el 75 TRLSA, a tenor del cual:' La sociedad sólo podrá adquirir sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante dentro de los límites y con los requisitos que se enuncian seguidamente: 1. Que la adquisición haya sido autorizada por la junta general, mediante acuerdo que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de acciones a adquirir, el precio mínimo y máximo de adquisición y la duración de la autorización, que en ningún caso podrá exceder de dieciocho meses.

2. Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no exceda del diez por ciento del capital social.

3. Que la adquisición permita a la sociedad adquirente y, en su caso, a la sociedad dominante dotar la reserva prescrita por la norma 3ª del artículo 79, sin disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles.

4. Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas.

El artículo 76 regula las consecuencias de la adquisición de acciones infringiendo lo dispuesto en artículo 74 o de cualquiera de los tres primeros números del artículo 75, estableciendo que deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición. A falta de tal enajenación, deberá procederse de inmediato a la amortización de las acciones propias y a la consiguiente reducción del capital.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2003 (rec. 7921/1998 ). 'Basta la simple lectura de aquellos artículos 75 y 76 de la Ley de Sociedades Anónimas (Adquisición derivativa de acciones propias y Consecuencias de la infracción), para constatar que se refieren a un supuesto diferente al que se establece en el artículo 77.a), de la misma (« Supuestos de libre adquisición. La sociedad puede adquirir sus propias acciones o las de su sociedad dominante, sin que le sea de aplicación lo dispuesto en los artículos anteriores, en los casos siguientes: Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad »), para el cual ha de seguirse el procedimiento establecido en los artículos 163 y siguientes de la Ley, en particular de lo establecido en el artículo 170, de suerte que sin respetarse el período de ofrecimiento, procediéndose como se procedió, a una ejecución cronológica de las transacciones lo único que se consigue es desnaturalizar ese proceso, con repercusión en precio, cuando la ley requiere la paridad de trato; es esa la finalidad del período de ofrecimiento y luego el de amortización'.

UNDÉCIMO.- Según afirma el Tribunal Supremo, esa diversidad de objetivos y procedimientos no ha sido tenido en cuenta, sin embargo, por el legislador fiscal, que ha preferido partir del principio de que cuando no hay flujo patrimonial entre la sociedad y el socio, la reducción del capital no produce efectos fiscales (el caso más claro es el de reducción por pérdidas) y cuando lo hay, se aplica a la recuperación del coste de adquisición de la cartera de valores y solamente cuando se excede de ello se produce el gravamen.

Ello nos lleva a exponer la evolución de la normativa tributaria sobre la materia.

1.- En primer lugar, si bien el proyecto de lo que sería Ley 18/1991, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, trataba la reducción del capital con amortización de acciones o participaciones con el régimen normativo de incrementos y disminuciones patrimoniales, la Enmienda 398, introducida por el Grupo Socialista en el Senado, alteró el esquema, extrayendo a aquella del campo de las ganancias o pérdidas y llevándolas al de los rendimientos de capital mobiliario, lo cual se justificó de la siguiente forma: 'La reducción del capital, cualquiera que sea su finalidad, no debe provocar incrementos ni disminuciones de patrimonio, sino un reajuste en la valoración de la cartera. No obstante, como quiera que mediante la devolución de aportaciones cabría llegar a disminuir de tal manera el coste de adquisición, de suerte que éste llegase a ser negativo, se prevé expresamente tal posibilidad y el consiguiente tratamiento fiscal'.

Así las cosas, el artículo 44.cuatro d) de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del IRPF dispuso: 'Se estimará que no existe incremento o disminución de patrimonio: (...) En los supuestos de reducción de capital. No obstante, cuando la reducción del capital tenga por finalidad la devolución de las aportaciones, el importe de ésta minorará el valor de adquisición de los valores afectados, hasta su anulación. El exceso que pudiera resultar tributará como rendimiento del capital mobiliario.

Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos'.

2.- Ahora bien, pronto se dio cuenta el legislador de que el sistema establecido permitía la amortización de los títulos más modernos sin coste fiscal, para luego vender los más antiguos, haciendo uso del tratamiento fiscal más favorable previsto en la Ley 18/1991 para las plusvalías obtenidas a largo plazo.

Esta es la razón por la que la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, introdujo también en la reducción de capital, el método FIFO ( first in, first out), ya implantado para los casos de enajenación a terceros de acciones o participaciones. En efecto, el artículo 31.3 señaló: 'Cuando la reducción de capital, cualquiera que sea su finalidad, dé lugar a la amortización de valores o participaciones, se considerarán amortizadas las adquiridas en primer lugar, y su valor de adquisición se distribuirá proporcionalmente entre los restantes valores homogéneos que permanezcan en el patrimonio del contribuyente. Cuando la reducción de capital no afecte por igual a todos los valores o participaciones en circulación del contribuyente, se entenderá referida a las adquiridas en primer lugar.' Además, el artículo 31.3.a) de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , pasó a considerar 'ganancia patrimonial' el exceso de la devolución al socio sobre el valor de adquisición de las participaciones.

En efecto, el artículo 31 dispuso: '(...)3.- Se estimará que no existen ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes casos: a) En reducciones del capital. Cuando la reducción de capital, cualquiera que sea su finalidad, dé lugar a la amortización de valores o participaciones, se considerarán amortizadas las adquiridas en primer lugar, y su valor de adquisición se distribuirá proporcionalmente entre los restantes valores homogéneos que permanezcan en el patrimonio del contribuyente. Cuando la reducción de capital no afecte por igual a todos los valores o participaciones en circulación del contribuyente, se entenderá referida a las adquiridas en primer lugar.

Cuando la reducción del capital tenga por finalidad la devolución de aportaciones , el importe de ésta o el valor normal de mercado de los bienes o derechos percibidos minorará el valor de adquisición de los valores afectados de acuerdo con las reglas del párrafo anterior, hasta su anulación. El exceso que pudiera resultar tributará como ganancia patrimonial'.

3.- Menos de dos años después de la entrada en vigor de esta última disposición, la Ley 6/2000, de 13 de diciembre, modificó el artículo 31. 3 a) transcrito, volviendo a la calificación del 'exceso' como rendimiento de capital mobiliario, dando una nueva redacción al párrafo segundo , en los siguientes términos: 'Cuando la reducción de capital tenga por finalidad la devolución de aportaciones, el importe de ésta o el valor normal de mercado de los bienes o derechos percibidos minorará el valor de adquisición de los valores o participaciones afectadas, de acuerdo con las reglas del párrafo anterior, hasta su anulación. El exceso que pudiera resultar tributará como rendimiento del capital mobiliario, en la misma forma establecida para la distribución de la prima de emisión en el artículo 23 de esta Ley '.

Ello suponía, como señala el TEAC, que el importe percibido se consideraba como rendimiento de capital mobiliario, integrándose al 100% sin derecho a la aplicación de deducciones por doble imposición de dividendos, y sin que existiese obligación de practicar retención a cuenta.

4.- Este párrafo es modificado nuevamente por el artículo 16 de la Ley 46/2002 , estableciendo que: 'Cuando la reducción de capital tenga por finalidad la devolución de aportaciones, el importe de ésta o el valor normal de mercado de los bienes o derechos percibidos minorará el valor de adquisición de los valores o participaciones afectadas, de acuerdo con las reglas del párrafo anterior, hasta su anulación. El exceso que pudiera resultar se integrará como rendimiento del capital mobiliario procedente de la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión, salvo que dicha reducción de capital proceda de beneficios no distribuidos, en cuyo caso la totalidad de las cantidades percibidas por este concepto tributarán de acuerdo con lo previsto en el apartado 1. º del artículo 23.1.a) de esta Ley . A estos efectos, se considerará que las reducciones de capital, cualquiera que sea su finalidad, afectan en primer lugar a la parte del capital social que no provenga de beneficios no distribuidos, hasta su anulación'.

Así, la Ley 46/2002, mantiene la calificación como rendimiento del capital mobiliario del exceso recibido, pero introduce una salvedad, cuando la reducción de capital «proceda de beneficios no distribuidos», en cuyo caso la totalidad de las cantidades percibidas por este concepto tributarán de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.º del artículo 23.1.a) de esta Ley , esto es, integrando aquellas cantidades, por lo general, al 140%, dando lugar a la deducción por doble imposición de dividendos y estableciéndose la obligación de practicar retención a cuenta.

5.- Finalmente, el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que es el aplicable a este caso, mantiene la calificación de rendimientos de capital mobiliario, disponiendo su artículo 31.3.a ) que: 'Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos: a) En reducciones del capital. Cuando la reducción de capital, cualquiera que sea su finalidad, dé lugar a la amortización de valores o participaciones, se considerarán amortizadas las adquiridas en primer lugar, y su valor de adquisición se distribuirá proporcionalmente entre los restantes valores homogéneos que permanezcan en el patrimonio del contribuyente. Cuando la reducción de capital no afecte por igual a todos los valores o participaciones propiedad del contribuyente, se entenderá referida a las adquiridas en primer lugar.

Cuando la reducción de capital tenga por finalidad la devolución de aportaciones, el importe de ésta o el valor normal de mercado de los bienes o derechos percibidos minorará el valor de adquisición de los valores o participaciones afectadas, de acuerdo con las reglas del párrafo anterior, hasta su anulación. El exceso que pudiera resultar se integrará como rendimiento del capital mobiliario procedente de la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión, salvo que dicha reducción de capital proceda de beneficios no distribuidos, en cuyo caso la totalidad de las cantidades percibidas por este concepto tributarán de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.º del artículo 23.1.a) de esta ley. A estos efectos, se considerará que las reducciones de capital, cualquiera que sea su finalidad, afectan en primer lugar a la parte del capital social que no provenga de beneficios no distribuidos, hasta su anulación'.

DUODÉCIMO.- Una vez expuesto lo anterior, procede determinar si en el presente supuesto existieron dos operaciones independientes, como sostiene la parte recurrente: por un lado, la adquisición de acciones propias por la sociedad, que genera una alteración en la composición del patrimonio del socio (ganancia o pérdida patrimonial); y por otro, la posterior reducción de capital mediante la amortización de esas acciones, que es inoperante ya a efectos del IRPF del socio. O si, por el contrario, la reducción de capital tuvo por finalidad distribuir beneficios a los socios, como consideró la Inspección, siendo la adquisición previa meramente instrumental.

Examinaremos en primer lugar la adquisición de las acciones propias por parte de la sociedad. Ello se realiza, como ya se ha puesto de manifiesto, en virtud de acuerdo adoptado por la Junta General en fecha 30 de noviembre de 2006, elevado a público mediante escritura de 27 de diciembre de 2006, en el que se indica que se 'autoriza la adquisición por parte de la sociedad, con la finalidad única y exclusivamente de reducir el capital social de 4.999 acciones....a cada uno de los socios'. La adquisición se realiza por un precio unitario de 163,704 euros por acción y global de 1.636.716,60 euros, y se dice se dice efectuada de conformidad con los arts. 75 y 76 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Como hemos visto, de conformidad con la normativa mercantil podemos distinguir dos supuestos de adquisición de acciones propias o 'autocartera': 1º) El régimen general denominado 'adquisición derivativa de acciones', regulado en los artículos 75 y 76 LSA , y sometido a los requisitos que en dichos artículos se establecen; y 2º) El régimen especial que, bajo la rúbrica 'supuestos de libre adquisición' se contempla en el artículo 77 LSA , uno de los cuales es la adquisición de acciones propias en ejecución de un acuerdo de reducción de capital, entre cuyos requisitos debe señalarse la necesidad del acuerdo de la Junta general con el contenido mínimo del artículo 164.2 de la LSA , y la adquisición de las acciones y su posterior amortización con sometimiento al procedimiento detallado en el artículo 170 del mismo texto legal ( SAN, 6ª de 16 de abril de 1998 -rec. 887/1995 -).

Por tanto, resulta incongruente que en el acuerdo se manifieste que la adquisición se efectúa de conformidad con los artículos 75 y 76 LSA , y sin embargo se indique que la finalidad es reducir el capital, que sería el supuesto contemplado en el artículo 77 LSA , siendo así que se trata de supuestos diferentes sometidos a distintos requisitos y procedimientos.

Así, como pone de manifiesto la Inspección, y viene a reconocer la recurrente al reclamar la aplicación del art. 77 LSA , en la operación de adquisición de acciones propias por parte de la sociedad Automoción Casanova, S.A, no concurrían los requisitos establecidos en el artículo 75 LSA , entre ellos que el capital adquirido no supere el límite del 10% para los supuestos de adquisición derivativa de acciones.

Alega ahora la recurrente en la demanda que lo que se realizó fue una adquisición de acciones con la única finalidad de reducir el capital social prevista en el artículo 77 LSA . Es contradictorio que, por un lado, invoque la existencia de dos operaciones independientes: la adquisición derivativa de acciones propias por parte de la sociedad, que sería la relevante fiscalmente para el socio, y la posterior reducción de capital por parte de la sociedad, que ya no produciría efecto tributario alguno en sede del IRPF del socio. Y por otra parte, defienda la aplicación del régimen establecido en el artículo 77 LSA , que consiste en una adquisición de acciones propias enmarcada en una operación de reducción de capital.

No obstante, con independencia de la finalidad de la adquisición previa de las acciones, lo más relevante es el objeto de esa reducción de capital, que no fue la amortización de acciones, sino de devolución de aportaciones a los socios, como a continuación se analizará.

DÉCIMO

TERCERO.- En efecto, contemplada la operación en su conjunto la Sala comparte el criterio de la Administración y considera que, aunque efectivamente la adquisición previa tuviera por objeto la reducción de capital, la finalidad de esa reducción no fue la propia de la amortización de acciones, sino la devolución de aportaciones a los socios, que tiene el tratamiento fiscal del artículo 31.3.a) RD Legislativo 3/2004 , aplicable en este caso, que excluye que la restitución sea una ganancia patrimonial, y lo configura como rendimiento de capital mobiliario sujeto a retención, respecto de lo que exceda del valor de adquisición de participaciones, o en su totalidad si la reducción procede de beneficios no distribuidos. Se parte, por tanto, de la idea de que tal reducción es una especie de reparto de dividendos.

En definitiva, el efecto de esa reducción mediante devolución de aportaciones fue una distribución de beneficios con cargo a reservas, lo que se extrae de las siguientes circunstancias: 1º Los acuerdos de adquisición de las acciones y la de reducción de capital se adoptan en días sucesivos, con independencia de la fecha en que los mismos se eleven a público.

2º En el Acuerdo de la Junta por la acuerda reducir el capital social mediante la amortización de las acciones se indica que se restituyen a sus titulares 6.01 € por cada acción eliminada, lo que es incongruente con el hecho de que esas acciones ya pertenecieran a la sociedad por haberlas adquirido previamente a los socios.

Es cierto que posteriormente se rectificó la escritura en la que se plasmó dicho acuerdo para suprimir esta última mención, entre otras rectificaciones, pero ello no tiene virtualidad suficiente para desvirtuar las conclusiones expuestas, teniendo en cuenta que esa rectificación se realizó tres años después, una vez iniciadas las actuaciones inspectoras y después de que la Inspección hubiera puesto de manifiesto la referida incongruencia.

3º Existían deudas de los socios con la sociedad que fueron saldadas en todo o en parte. Así, en la escritura de adquisición de acciones propias, se hace constar que los socios tenían deudas con la entidad Automoción Casanova, S.A, (...) 4º Antes de la operación, la situación de la entidad Automoción Casanova , S.A era la de inexistencia de pérdidas, con una cantidad elevada de reservas voluntarias que se habían dotado con cargo a beneficios no distribuidos en ejercicios anteriores, y que fueron aplicadas en el asiento contabilizado el 24 de agosto de 2007, que recoge la reducción del capital social. Como se pone de manifiesto en el acuerdo de liquidación, en la declaración por el Impuesto de Sociedades del periodo 2005 figuran unos fondos propios por importe de 3.347.686,11 euros, dentro de los cuales se contabilizan reservas que ascienden a 3.231.423,78 euros, notablemente superiores a la cifra de capital social antes de la reducción, 120.202,42 euros.

5º No queda acreditada ninguna de las otras finalidades propias de la reducción de capital previstas en el artículo 163.1 º LSA , como la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.

6º Tras la reducción de capital los dos hermanos (...) continúan dirigiendo la gestión social al ostentar el cargo de administradores solidarios, controlando además la práctica totalidad del capital social de AUTOMOCIÓN CASANOVA SA, en porcentajes análogos a la situación previa a la reducción, correspondiendo el resto a sus respectivos cónyuges.

DÉCIMO

CUARTO.- No obsta a las conclusiones expuestas el hecho de que dichas operaciones hayan sido calificadas por el Registrador mercantil y se ajusten a dicha legalidad mercantil, pues ello no implica que, más allá del límite objetivo que tienen dichas calificaciones registrales, conforme se indica en el art.18.2 del Código de Comercio , pueda pretenderse que se le otorgue una trascendencia tributaria. Así, el acceso al Registro Mercantil de los acuerdos sociales de que se trata, no impide el ejercicio de la función calificadora del hecho imponible que a la Administración tributaria atribuye el artículo 13 LGT . (Entre otras, SAN, 4ª de 20 de febrero de 2006 -rec. 757/2005 - ó SAN,2ª de 3 de diciembre de 2009 -rec.388/2007 ).

Y tampoco la STS de 3 de noviembre de 1997 (rec. 544/1995 ) que se refiere a un impuesto y normativa distintos, y no contempla el supuesto debatido en autos.

DÉCIMO

QUINTO.- Opone también la recurrente que estamos ante un puesto de economía de opción, amparado por las consultas de la DGT, y por la normativa mercantil, que contempla la operación en el artículo 77 LSA , habiendo sido refrendada por el legislador mercantil.

No puede acogerse la alegación pues, como ha declarado el Tribunal Supremo: " En la economía de opción se elige lícitamente entre diversas alternativas jurídicas en función de su menor carga fiscal, pero no solo en función de esta consideración fiscal, ya que ha de concurrir otro efecto jurídico o económico relevante. Pero, en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que 'la economía de opción ' atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones económicas con incidencia fiscal 'sin motivos económicos válidos' y con la única finalidad de obtener una ventaja tributaria'. Y como se ha indicado en los negocios que nos ocupa no se observar motivos económico alguno, simplemente se descubre de los mismos las ventajas fiscales que han de producir. En definitiva: ' El 'motivo económico válido' se convierte en test para la apreciación de la economía de opción. Y su ausencia engloba diversas técnicas que conducen a negar la protección jurídica, desde el punto de vista tributario, a aquellos actos o negocios que carecer de dicho motivo y responden de manera exclusiva a la obtención de una ventaja tributaria que no está directamente contemplada en la norma para tales actos o negocios".

En el presente caso no se discute que las operaciones fueran correctas mercantilmente, ningún reparo jurídico cabe oponer a las mismas, y así fueron calificadas por el Registrador. Pero desde el punto de vista fiscal, la cantidades que recibieron los socios con cargo a reservas, y en cuanto excedían del importe de su aportación, no puede calificarse como ganancias patrimoniales, sino como rendimientos de capital mobiliario sujeto a retención, por aplicación del artículo 31.3.a) TRLIRPF, tal y como se ha concluido en otras sentencias que analizaban supuestos análogos y que se citan tanto por la Inspección como por el TEAC, y que siguen siendo de aplicación sin que el criterio contenido en las mismas haya sido desvirtuado por las alegaciones realizadas por la actora en este recurso.

Siendo plenamente aplicables al supuesto ahora analizado los anteriores postulados, por un elemental principio de unidad de doctrina y prestigio de la jurisdicción, procede desestimar la demanda por los argumentos expuestos.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , se imponen las costas a la parte demandante, sin que puedan exceder de 1500 euros por los honorarios del Letrado.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º-. DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Florencio y doña Carlota contra sendos acuerdos del TEAR de 28 de junio de 2012 que desestiman las reclamaciones NUM002 y NUM001 .

2º.- Se imponen las costas a la parte actora Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada