Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 824/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 595/2015 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 595/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 824 /17
En la ciudad de Valencia, a trece de septiembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 595/15, interpuesto
por el Abogado del Estado en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 11-6-15, en el recurso Contencioso-
Administrativo 276/14 , a instancias de Pedro Jesús , representado por el Procurador DON MIGUEL ANGEL
VIVES DE BLAS y asistido por el Letrado DON DAVID BARRACHINA GIL, siendo Ponente la Magistrada
Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1º Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús frente a la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 25/04/2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/01/2014, y reconocer el derecho del demandante a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena 1º renovación formulada el 31/10/2013.

2º No imponer las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-9-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que incurre en error la sentencia apelada, puesto que teniendo el recurrente un permiso de trabajo anterior por dos años sólo acredita actividad laboral durante un total de 207 días, por lo que no se alcanzan los 365 exigibles como norma General.

La sentencia estima el recurso porque si acredita la cotización durante al -3 meses por año de vigencia del permiso anterior, dando por acreditados los demás presupuestos adicionales que en este caso se exigen, estimando la parte apelante que no es cierto que concurran, ya que no basta para acreditar la búsqueda activa de empleo el hecho de estar apuntado en el paro, ni tampoco la ajenidad en la voluntad del trabajador al terminar la relación anterior cuando se trata de un contrato de obra, ya que hay un concurso de voluntades en la duración del contrato.

La apelada se opone, porque desquiciada de servicio público de empleo está previsto especialmente en el artículo 71.2. C del reglamento y porque no considera que concurre a la voluntad del trabajador en el hecho de la suscripción de un contrato para obra determinada y por último en cuanto a la ausencia de nuestro país, el hecho de estar inscrito en el Servef, supone que de surgir alguna actividad laboral será avisado y podrá regresar, no habiendo superado el período de ausencia máximo reglamentario.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca como hechos fundamentales la existencia de prueba de 207 días de trabajo acreditados durante el período de vigencia del permiso anterior, sin acreditar que la baja no fuera voluntaria ni la búsqueda activa de empleo ya que, además, constan varias salidas y entradas de nuestro país (desde el 13/01/2012 al 24/03/2012, desde el 08/08/2012 al 22/09/2012 y desde el 20/08/2013 al 26/10/2013), salidas que el recurrente afirma haber sido durante las vacaciones y nunca más de dos meses.

Señala la sentencia a continuación el contenido del artículo 71 del Reglamento de Extranjería en la redacción dada por el R.D. 557/2011, de 20 de abril, regulador de la renovación solicitada y a continuación que: '

CUARTO.- Sobre esas bases jurídicas, lo cierto es que la documentación aportada tanto en vía administrativa como en el presente proceso y resto de la prueba practicada son suficientes para sustentar la pretensión que se invoca al amparo del apartado c) del art. 71.2 del Reglamento puesto que la demandante acredita cumplir los presupuestos que aduce: En primer lugar y como presupuesto básico que 'haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente....'. Ello no se discute.

En segundo lugar y en relación con el resto de los requisitos: - se acredita que a la solicitud (folio 1) tenía un contrato en vigor (folio 30); asimismo estar inscrito en el Servicio de empleo, lo que el precepto de referencia identifica con 'búsqueda activa de empleo' al utilizar la expresión 'mediante'; - que los periodos de ausencia del país, que no exceden del límite legal y por otra parte no hay razón para presumir que por ese motivo no se 'está a disposición del organismo competente', siendo compatible con razones familiares como se dice en el recurso de reposición; - que el cese de las sucesivas relaciones laborales no consta que fueran por su voluntad: la norma reglamentaria exige que se interrumpa 'por causas ajenas a su voluntad' , expresión respecto de la que no se ve razón para excluir 'la finalización de los trabajos para los que fue contratado' en los llamados contratos de obra o la del periodo propio de la campaña, en el caso del trabajo de recolector, que es lo que se deduce de loos documentos que se adjuntan a la demanda y de los que se aportaron en el expediente.

Es por ello que la pretensión del demandante ha de tener favorable acogida, pues se considera que concurren los requisitos previstos en el art. 71. 2.c) del Reglamento de Extranjería . Y ello hace innecesario entrar en las alegaciones planteadas en torno a la regularidad del procedimiento seguido en vía administrativa, al haberse aportado documentación suficiente al proceso para poder valorar adecuadamente el fundamento de su pretensión.

Procede, por tanto, la estimación del recurso, anular las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho y reconocer el derecho del demandante a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena 1º renovación formulada el 31/10/2013 .'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del presente recurso de apelación, el mismo se centra en dos consideraciones: la insuficiencia del hecho de la inscripción en los servicios públicos de empleo y la presunta voluntariedad por el recurrente en el fin de la relación laboral derivada del hecho de que el contrato de trabajo por duración determinada implica dicha voluntad.

De ambos planteamientos, la Sala no estima que pueda ser acogido el segundo de los argumentos porque la asunción por el trabajador de un contrato de duración determinada no implica, en absoluto, que el trabajador quiera poner fin al contrato, implica -con la misma presunción e incluso mayor probabilidad- que no ha encontrado uno de mayor duración. Desde luego, presunciones aparte, no es ese el sentido que el art.71.2.c. ( '1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad') considera causa ajena a su voluntad, voluntad que implica siempre la posibilidad de continuar una relación laboral que aquí no existe.

Distinta es la conclusión en torno al primero de los requisitos que el apelante estima incumplidos y la sentencia apelada estima que no (' 2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo'). Efectivamente, la interpretación auténtica que realiza este precepto nos lleva a estimar que la inscripción en el Servef implica la búsqueda activa de empleo, pero también es cierto que la ausencia del recurrente en largos períodos de nuestro país es contraria a la idea de disponibilidad que dicha inscripción lleva consigo y si bien es cierto que nunca ha estado ausente más de dos meses (lo que le haría incurrir en una pérdida del status del que goza) está muy próximo a ello vistos los períodos de ausencia que se han acreditado en autos y hemos expuesto anteriormente, razones que nos llevan a la estimación del presente recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Por tanto no procede imponer las costas de esta apelación y sin que debamos hacer expresa imposición de las de instancia por tratarse de una cuestión que plantea dudas de hecho y de derecho.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 11-6-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 276/14 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D.

Pedro Jesús frente a la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 25/04/2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/01/2014, por ser conformes a derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.