Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 825/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 194/2015 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO núm. 194/2015
Juzgado Contencioso-administrativo núm. 14 de Barcelona
Procedimiento abreviado núm. 525/2014 (medidas cautelares)
Parte apelante: Santiago
Procurador: Carlos Turrado Martín-Mora
Parte apelada: Subdelegación del Gobierno en Barcelona
Abogado del Estado
S E N T E N C I A núm. 825
Ilmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
DÑA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO
Barcelona, veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación de
Auto núm. 194/2015, interpuesto por D. Santiago , representado por el procurador D. Carlos Turrado Martín-
Mora, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por
el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 525/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona, se dictó Auto en fecha 26 de enero de 2015, en la pieza separada de medidas cautelares, que denegó la petición de suspensión cautelar de la ejecutividad del decreto de expulsión del apelante, de 30 de septiembre de 2014, de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por estancia irregular en España.



SEGUNDO - Contra el referido Auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto de los autos principales del recurso contencioso-administrativo núm.

525/2014, del que conoce el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 14 de Barcelona, la impugnación por el actor del Decreto de 30 de septiembre de 2014, de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se ordenó su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un período de 4 años, por permanencia en este país sin autorización de residencia ni prórroga de estancia.

Solicitada por la parte actora, en el escrito de interposición del recurso contencioso, la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, fue denegada por el Auto apelado por considerar que ni la asistencia médica recibida, ni la baja voluntaria en el sector agrario desde el 21 de junio de 2010, acreditan suficiente arraigo del actor, al que, por el contrario, le consta, según la resolución recurrida, una detención el 24 de junio de 2014, por presunto exhibicionismo.

En la apelación se hace referencia al arraigo familiar y laboral del actor, alegando que se le causará un perjuicio irreparable 'por tener que abandonar a su familia en territorio español u obligarles a dejar todo lo conseguido, equilibrio económico, seguridad y una mejor calidad de vida en definitiva', añadiendo que ha cotizado a la Seguridad Social durante su permanencia en España, que habla español y se ha integrado en los usos y costumbres del país, aclarando que la detención indicada en la resolución recurrida dio lugar a un juicio de faltas, en el que se le impuso una multa, ya pagada.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO - Con arreglo al art. 129 LJCA, interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta de los arts. 94 y 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el art. 130 LJCA que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo no obstante denegarse, cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que : 'Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)'.

Bien entendido que el referido arraigo, 'ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país' (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJCat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, '...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles', tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.



TERCERO - Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 15 de septiembre de 2003, rec. 12/2000, en su FJ 3º, 'La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar' , de modo que 'la carga de la prueba sobre el perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quien lo alega' ( STS, Sala 3ª, de 14 de mayo de 2008, rec. 3562/2007, FJ 2º ; y en el mismo sentido, las de 12 de septiembre de 2007, rec. 4506/2005, FJ 3º ; y 17 de junio de 2008, rec. 1022/2007, FJ 4º).

En el caso que nos ocupa, la parte apelante alega que, por su situación de arraigo familiar y social en España, la expulsión de causará un perjuicio de difícil reparación ya que obligaría a esa parte a abandonar a su familia, o a ésta a seguirle a su país de origen, abandonando, en uno y otro caso, todo lo conseguido en el país, en el que dice haber cotizado a la Seguridad Social.

El Auto apelado cuestiona el arraigo del actor, aquí apelante, ya que, según argumenta, sólo acredita que recibió asistencia médica y que se dio de baja en el sistema agrario de Seguridad Social el 21 de junio de 2010, así como que fue detenido por exhibicionismo el 24 de junio de 2014.

No consta ningún documento que acredite relación familiar o de parentesco del apelante con ciudadanos extranjeros residentes en España, ni con españoles o ciudadanos comunitarios, por lo que no puede tenerse por justificado un arraigo familiar que pudiera ser causa de perjuicios irreparables con la ejecución inmediata de la expulsión. Tampoco se acredita arraigo laboral, ya que sólo consta un informe de baja en la Seguridad Social en fecha 21 de febrero de 2009, en el que no se recoge el tiempo que pudiera haber estado de alta; y otro informe de baja en el Régimen Especial Agrario de 3 de agosto de 2009, en el que se recogen entre el alta y la baja un número de 116 jornadas de trabajo; ni se presenta prueba de que el apelante padezca alguna enfermedad que pudiera justificar la adopción de la medida cautelar por razones humanitarias, ya que el informe médico descarta una tuberculosis pulmonar activa - 'NO presenta signos clínicos radiológicos sugestivos de tuberculosis pulmonar activa en la actualidad' -, y la analítica, sin informe médico que la valore como evidencia de enfermedad grave y sin tratamiento en el país de origen, carece de eficacia probatoria al respecto. Por último, la detención por exhibicionismo, que en la apelación se reconoce que concluyó con una condena a pena de multa en juicio de faltas, no es una circunstancia determinante de la expulsión, pero tampoco es un dato favorable para apreciar arraigo suficiente, que, por otra parte, tampoco resulta acreditado por lo expuesto más arriba, ni podría fundamentarse únicamente en la permanencia en este país, que, por lo demás, no se acredita, ya que no consta el certificado de empadronamiento que en la demanda se enumera como documento aportado.

El interés general a la ejecución de la resolución de expulsión debe prevalecer sobre los intereses particulares, salvo que estos respondan a unos vínculos de tipo social, económico o familiar con el territorio que denoten una situación suficiente de arraigo social o familiar, que no se han acreditado, por lo ya expuesto; razón por la cual debe mantenerse lo resuelto en el Auto apelado, denegatorio de la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional, sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva de los autos principales, y, en consecuencia, a desestimar el recurso de apelación.



CUARTO - Procede pues, por cuanto antecede, la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución impugnada, y asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 200 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación formulado en nombre del actor, D. Santiago , contra el Auto dictado en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso número 14 de Barcelona, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 525/2014.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas devengadas en la apelación, con el límite, por todos los conceptos, de 200 euros.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.