Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 825/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 705/2015 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 705/2015
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ
En la ciudad de Sevilla, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número 705/2015 interpuesto por Dº. Hugo , representado por el
Procurador Dº. Manuel J. Onrubia Baturone y asistido del Abogado Dº. Eduardo Morera Galvez, frente a la
Resolución de fecha 13 de junio de 2013 del Gerente Provincial de Huelva de la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía (IDEA), recaída en el Código expediente NUM000 , declarando la pérdida del derecho
al cobro y el reintegro de los incentivos concedidos; y cuya conformidad a derecho defiende la AGENCIA DE
INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, representada por la Procuradora Dª. Marta Muñoz Martínez y
asistida de la Abogada Dª. María del Carmen González Haldon.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, habiendo declarado el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Huelva su incompetencia objetiva remitiendo las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'estimando el presente recurso, acuerde la nulidad de las Resoluciones administrativas de que se contienen en nuestro escrito anunciando el recurso contencioso- administrativo, por las que se declaraba la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos, de CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y CINCUENTA Y SEIS EUROS (5.886,56). así como obligaba a su reintegro y el de los intereses de demora.'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 5.886,56 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por los litigantes. Seguidamente se presentaron los respectivos escritos de conclusiones, siendo el procedimiento declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 20 de mayo de 2019, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por Dº. Hugo la Resolución de fecha 13 de junio de 2013 del Gerente Provincial de Huelva de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), recaída en el Código expediente NUM000 , P.D. del titular de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, que declaró con arreglo al artículo 23.1 c) - 'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente' - de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013 (BOJA nº 65 de 03/04/2009), en relación con el art. 37.1 c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), la pérdida del derecho al cobro y el reintegro en cuantía de 6.751,56 € (5.886,56 € de principal con adición de 865,00 € en concepto de intereses legales devengados), del incentivo directo a fondo perdido por importe de 7.848,75 € que se había concedido en fecha 06/05/2010 al Sr. Hugo para el proyecto 'TALLERES VERGARA', y del que en fecha 21/07/2010 fueron abonados 5.886,56 € (75%), al incumplirse lo dispuesto en el art. 14.2 de la citada Orden reguladora - '...los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud...' -, dado que con anterioridad a la presentación, el día 26 de octubre de 2009, de la solicitud del incentivo el proyecto estaba comenzado, pues existía contrato de alquiler de fecha 01/10/2009 sobre la nave industrial del Polígono La Luz, nº 4, Fase 5 de Huelva.



SEGUNDO.- La actora invoca como motivos de impugnación: I.- Haberse prescindido del trámite de audiencia causando indefensión. Art. 24.1 de la Constitución Española (CE), en relación con el art. 134 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC).

II.- Falta de tipificación de la conducta. La actividad de taller no había comenzado antes de la solicitud de incentivos, por cuanto: a) El contrato fue en principio documento de reserva de local, y no se llegó a pagar renta del mismo hasta el mes de noviembre de 2009.

b) Dicho contrato, aún siendo válido desde la fecha de su suscripción, no es sinónimo de inicio de actividad ni empresarial ni profesional alguna. De hecho, no se inició la actividad hasta el mes de noviembre de 2009, una vez dado de alta fiscalmente el recurrente, suscritos los contratos de suministros de agua y luz, comenzado a comprar maquinaria y utillaje, etc.



TERCERO.- Al regirse la ayuda concedida por la normativa de la Unión Europea, art. 2 de la Orden Reguladora, debía atenerse al llamado 'efecto incentivador' que han de cumplir las ayudas de Estado de finalidad regional, conforme establecen: * El punto 38 de las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional para el periodo 2007-2013 (2006/ C 54/08): 'Es importante garantizar que las ayudas regionales produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas. Por ello, únicamente podrán concederse ayudas con arreglo a regímenes de ayuda cuando el beneficiario haya presentado una solicitud de ayuda y la autoridad responsable de la administración del régimen haya confirmado por escrito (39) que, en espera de una verificación detallada, el proyecto cumple en principio las condiciones de elegibilidad establecidas en el régimen antes de iniciarse los trabajos en el proyecto (40). Todos los regímenes de ayuda recogerán una referencia expresa a ambos requisitos (41). En caso de ayuda ad hoc, la autoridad competente debe remitir una carta de intenciones, supeditada a la autorización de la medida por la Comisión, relativa a la concesión de ayudas antes del inicio de las labores del proyecto. Si las labores comienzan antes de haberse cumplido las condiciones establecidas en el presente apartado, la totalidad del proyecto no podrá optar a ayudas.

Y Por 'inicio de los trabajos' - pie 40 - se entiende, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad'.

* El art. 5.1 del Reglamento de la Comisión CE 1628/2006, de 24 de octubre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas regionales a la inversión: 'El presente Reglamento solo declarará exenta la ayuda concedida en virtud de regímenes de ayuda regional a la inversión si, antes del comienzo de la ejecución del proyecto, el beneficiario ha presentado una solicitud de ayuda a las autoridades nacionales o regionales con respecto a solicitudes a partir del 1 de enero de 2007, la autoridad responsable de la gestión del régimen ha confirmado por escrito que, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada, el proyecto cumple las condiciones de subvencionabilidad establecidas en el régimen. Una referencia expresa a ambos requisitos también deberá incluirse en el régimen de ayuda. Si el trabajo comienza antes que se cumplan las condiciones fijadas en el presente artículo, la totalidad del proyecto no podrá obtener ayuda regional' .

Destacamos que el art. 14.2 16.c) de la Orden de 25 de marzo de 2009 incorpora las anteriores directrices al señalar: 'Los interesados podrán efectuar la presentación de la solicitud ante el Registro Telemático Único de la Administración de la Junta de Andalucía. Para utilizar este medio de presentación el solicitante deberá disponer de certificado reconocido de usuario expedido por una Autoridad de Certificación convenida con la Junta de Andalucía que esté implementado para este procedimiento. La relación de estas Autoridades de Certificación estará disponible en la dirección de Internet señalada anteriormente.

El registro electrónico emitirá un recibo consistente en una copia autenticada de la solicitud incluyendo la fecha y hora de presentación, el número de entrada en el registro, con indicación del plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento y los efectos que puede producir el silencio. Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud con la excepción contemplada en el artículo 9.1, subapartado 1.1.' .

De los textos legales transcritos se desprende: * Que la exigencia de no iniciar los proyectos subvencionados antes de ser considerados incentivables pretende garantizar que las ayudas de Estado de finalidad regional produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas.

La doctrina jurisprudencial refrenda lo expuesto. La STS de 29 de noviembre de 2002, recurso 382/2000, estimó conforme con los fines de fomento una interpretación de la normativa sectorial en el sentido de ' exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención, pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión, de provocarla (...), no de compensar o abaratar una inversión ya realizada.' * El concepto 'inicio de los trabajos' se vincula al pedido de equipos.

Ahora bien, la mera solicitud de equipos no colma las exigencias legales. El pedido debe incorporar también un primer compromiso en firme, es decir, un vínculo jurídico entre las partes generador de derechos y obligaciones recíprocas, sin que la firmeza quepa predicar en los estudios de viabilidad.

Luego, no podemos hablar de compromiso en firme cuando del propio documento se desprenda que queda sujeto a ulterior confirmación, ni cuando el sistema de preparación de pedidos requiera una serie actuaciones no ejecutadas antes de la fecha de comunicación del efecto incentivador.

* El incumplimiento de la condición de no iniciar los proyectos subvencionados antes de ser considerados incentivables (prohibición de actuar ante tempus) impide que la totalidad del proyecto obtenga ayuda regional.

Y en la eventualidad que se hubieran iniciado antes de la comunicación del efecto incentivador, procede entonces declarar la pérdida del derecho al cobro, o el reintegro de las cantidades percibidas con arreglo a lo dispuesto en los arts. 37.1 f) LGS y 31 de la Orden reguladora.



CUARTO.- No es cierto el reproche de indefensión que vierte el demandante. En efecto: * El procedimiento para declarar el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos al Sr. Hugo , iniciado por Resolución de fecha 21/02/2013 - folios 133 al 135 Expte. -, no revestía carácter sancionador como veladamente sugiere el actor cuando alude al trámite de audiencia.

Nuestra jurisprudencia rechaza que en los procedimientos de reintegro la Administración ejercite potestades sancionadora. En tal sentido, la sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2007, casación nº 10411/2004, declaró que '(...) El reintegro de las cantidades concedidas al otorgarse una subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas en la misma por el beneficiario es ajeno e independiente del ejercicio de la potestad sancionadora...No tiene tal carácter un acto administrativo que se limita a declarar el incumplimiento de las condiciones y la reducción a cero de la subvención en su día otorgada, sin imponer ninguna de las verdaderas sanciones (...)'.

* El expediente administrativo documenta - folios 137 y 138 -, que el hoy actor presentó alegaciones a la resolución de acuerdo de inicio, desplegando pues con plenitud su derecho de defensa.



QUINTO.- Por lo que hace al fondo, el dato aislado de haberse formalizado el contrato arrendamiento sobre la nave industrial antes de presentar la solicitud del incentivo no puede ser conceptuado, en términos de equidad, como compromiso en firme que justifique la grave decisión de reintegro adoptada, sino, a lo sumo, mero acto preparatorio, en tanto que a la celebración de aquél negocio jurídico sobre bienes no siguió inmediatamente el inicio real y efectivo de la actividad de taller mecánico, que se demoró por un tiempo debido a la inevitable tramitación del alta fiscal del recurrente ante la Agencia Tributaria (Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores) - folios 140 al 142 Expte. -, de su alta en el RETA, la suscripción de los contratos de suministros de agua y luz, la compra de maquinaria y utillaje, etc.

En suma, rechazamos por rigorista la interpretación de la Agencia IDEA y de aquí que cumpla estimar el Recurso Contencioso administrativo.



SEXTO.- Mediando serias dudas de derecho no se está en el caso, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dº. Hugo , representado por el Procurador Dº.

Manuel J. Onrubia Baturone, frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos con las consecuencias legales inherentes. Sin costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.