Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 825/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 337/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 337/2018

Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A GIRONA

C/ Blas

S E N T E N C I A Nº 825

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Rocio Colorado Soriano

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 337/2018, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Blas, representado por la Procuradora de los Tribunales MARIA TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO y asistido de Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 2 Girona (UPSD Cont. Administrativa 2) dictó en el Procedimiento abreviado nº 9/2017, la Sentencia nº 18/2018, de fecha 31 de enero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Letrado, D. Andreu Serra Fàbrega, en nombre y representación de D. Blas, contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Girona, de fecha 6 de octubre de 2016, que se anula por no ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas a la Administración demandada en la cuantía de 300 euros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A GIRONA y apelada Blas.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30-10-2019.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el ABOGADO DEL ESTADO, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 2 de Girona, que, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Blas, de nacionalidad hondureña, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 6 de octubre de 2016, que acordó sancionar a la apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), anulando la sanción impuesta, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-La ABOGACÍA DEL ESTADO, interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, afirmando que la Resolución impugnada era ajustada a derecho. Que no consta que el Sr. Blas fuera titular de autorización de residencia alguna. Y con cita de la STJUE de 23 de abril de 2015, niega que se encuentre en alguna de las circunstancias que según el artículo 5 podrían enervar la expulsión.

Por su parte, D. Blas, formula oposición al recurso de apelación, recordando que no tiene antecedentes penales, ni concurren en su caso hechos o circunstancias negativas que supongan razón o motivo alguno para pensar que implica un peligro o riesgo para la seguridad. Afirma que todo su núcleo familiar próximo se encuentra en España (su padre y 3 hermanos), y que todos tienen autorización de residencia. Y considera que la excepción de 'vida familiar' concurre en su caso.

TERCERO.-Examinadas las circunstancias del caso, así como la Sentencia apelada, consideramos que el recurso de apelación debe prosperar.

En efecto, el Juez de instancia considera que el arraigo familiar del apelado consistente en la convivencia del mismo con sus progenitores y sus tres hermanos en el municipio de Girona, según los folios 16 a 20 del expediente administrativo y los docs 3 a 5 del escrito de demanda debe considerarse acreditado, y añade a lo anterior que el padre del recurrente manifestó en el acto de la vista que el mismo convive con ellos.

Pues bien, con tal argumento, que el Juez 'a quo' considera suficiente para enervar la expulsión en base a lo establecido en el artículo 5 de la Directiva 2008/105/CE, confunde lo que no es más que un mínimo arraigo familiar, dudosamente acreditado, con el concepto de 'vida familiar' que es al que hace referencia el artículo 5.b) de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre.

En efecto, la 'vida familiar' no puede equipararse a un empadronamiento conjunto, sino que debe demostrar una efectiva convivencia, con una ayuda o dependencia de unos familiares respecto de los demás, o una colaboración en las necesidades propias del grupo familiar. Nada de eso sucede en el caso en que nos ocupa, pues el sancionado es mayor de edad (nacido en el año 1988), según su pasaporte, entró en España en el año 2012, y no le consta a fecha 25-8-16 intento alguno de regularizar su situación en nuestro país, lo que demuestra su nula voluntad de respetar la normativa administrativa española, no le consta ocupación o modo de vida, y sus padres tienen medios de vida propios pues ambos son jubilados con pensión reconocida en su país (docs 10 y 11 del expediente), con lo que nada aporta a lo que el Juez de instancia considera su núcleo familiar, y lo más relevante, si bien es cierto que en el expediente administrativo obra un volante de empadronamiento conjunto en Girona, c/ DIRECCION000, NUM000, NUM001, cuando se le intenta notificar en dicho domicilio la Resolución sancionadora el funcionario de correos hace constar en el acuse de recibo 'desconocido'.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, sentencia que proporciona la interpretación que todos los órganos jurisdiccionales españoles, deben dar al artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, y que es extraordinariamente clarificadora en orden a resolver supuestos como el que nos ocupa.

En la parte que interesa la STJUE de 24 de abril de 2015, dice así:

'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Blas se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y pretender aplicar una doctrina del Tribunal Supremo anterior no únicamente a la STJUE citada, sino incluso a la Directiva de retorno. Directiva, por cierto, que denomina 'retorno' a lo que entendemos como expulsión.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, ninguna de las cuales es aplicable al apelante, 'adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU C 2011 807, apartado 31). Y es que resulta significativo que la apelada en el momento de su detención rechaza que le comuniquen la misma a persona alguna, así como realizar una llamada telefónica (folio 4 del expediente).

Por otra parte, debe recordar la parte que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4-2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

Finalmente recordar que la última jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 21-1-2019, 8-2-2019 y 18-7-2019), dispone que:

'[...] Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53. I de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apañados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."

Y la aplicación de los criterios anteriores a supuestos como el presente no pueden rechazarse por el hecho de que el inicio del procedimiento sancionador obedeciera a circunstancias que, a la postre, no excluían la conducta sancionada, en cuanto la aplicación de los preceptos sancionadores, en la forma que impone la interpretación expuesta, resultaba procedente y no eran circunstancias excluyentes; porque ni la falta de documentación al momento de la detención de la recurrente ni los referidos antecedentes policiales, son decisivos y se mencionan en las actuaciones sancionadoras como un argumento innecesario para apreciar los hechos sancionados''.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de casación debe desestimarse, concluyendo, como concluíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018, que: 'tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53,1,a en relación con los artículos 55,1 ,b y 57,1 todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.

Como ya se ha expuesto, no podemos apreciar el supuesto de 'vida familiar' del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, con lo que no concurre ninguna de las circunstancias que, según el artículo 5 de la Directiva 2008/115 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, podrían aconsejar su no retorno, por lo que procede estimar el recurso de apelación, y con revocación de la Sentencia apelada, estimar el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y desestimar el recurso interpuesto por D. Blas.

CUARTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia de 31 de enero de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo nº2 de Girona, que SE REVOCA.

2º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Blas contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 6-10-2016, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) LOE.

3º.- NO EFECTUAR, expresa imposición de costas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.