Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 826/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 669/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Apelación 669/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 21 de septiembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª
LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 826/2018
En el recurso de apelación número 669/2017.
Es parte apelante la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALICANTE, representado por la
ABOGACÍA DEL ESTADO.
Es parte apelada D. Octavio , represendado por el procurador D. IGNACIO TARAZONA BLASCO y
asistido por la Letrada Dª MERCEDES PONES BALAGUER.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 129/2017, de 18 de abril, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 231/2016 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de los de Valencia. Esta resolución
judicial ha estimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia,dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 8 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Octavio , representado y asistido por la letrada Dña. Mercedes Poves Balaguer contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de 19 de abril de 2016 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante tres años, anulando la resolución recurrida. Se imponen las costas a la parte demandada con el límite máximo de 500 euros más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la parte actora.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda ' 'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Octavio , representado y asistido por la letrada Dña. Mercedes Poves Balaguer contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de 19 de abril de 2016 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante tres años, anulando la resolución recurrida. Se imponen las costas a la parte demandada con el límite máximo de 500 euros más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la parte actora.' La sentencia apelada aprecia un intenso arraigo del actor en nuestro país, con la única excepción de una simple condena por una falta, que permite concluir que la resolución de expulsión vulnera el principio de proporcionalidad examinado por la jurisprudencia. El actor convive con sus hijos y su mujer todos ellos residentes legales en España. Su mujer tiene contrato de trabajo y está actualmente ocupada. El demandante también ha estado trabajando durante determindos periodos de tiempo, habiendo sido perceptor de prestaciones por desempleo. No tiene antecedentes policiales y solo tiene condena por una falta de amenazas y lesiones.

El recurso de apelación articulado por la Abogacía del Estado se ciñe a los siguientes extremos: 1º El actor se encuentra en situación de estancia irregular en nuestro país.

2º Le constan tres detenciones policiales y condena por una falta de amenazas y lesiones.

3º No consta su arraigo familiar. No consta la dependencia económica de sus sus hijos ni que conviva con ellos. Los hijos dependen de su madre y solo aporta en este sentido un certificado de empadronamiento La parte apelada se muestra conforme con la sentencia dictada solicitando la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO: Del expediente administrativo se desprende, y no se niega en el recurso de apelación, que el demandante se encontraba en situación irregular, por lo que, de conformidad con la aludida Directiva 2008/115/CE, interpretada por la sentencia del TJUE de 23-4-2015, no cabe imponer una consecuencia distinta a la decisión de retorno. En nuestro caso se da la circunstancia de que el recurrente se encontraba indocumentado según el acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión- folio 64 del expediente administrativo.- Dicho lo anterior, el análisis del asunto no estaría sin embargo completo si no se hiciera referencia a la invocación del arraigo que realiza la parte, dado que la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, establece que la aplicación de la misma habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta siempre las circunstancias del art. 5, principios a los que hay que dar el debido campo de actuación y eficacia; y dicha previsión puede ser vinculada a la del art. 6.4, según el cual el Estado podrá detener la salida en cualquier momento y conceder un permiso por razones humanitarias.

Efectivamente, el art. 6.1 de la Directiva dispone que ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'. Y en el art. 5 se recogen los supuestos de no devolución, por interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

De acuerdo con el mencionado precepto, ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

En nuestro caso, el actor invoca la existencia de arraigo, lo que justifica alegando que lleva residiendo en España desde hace ya varios años, con lo que ha perdido cualquier tipo de arraigo o vínculo con su país de origen, encontrándose empadronado en la ciudad de Favara (Valencia); así como que tiene medios para subvenir a sus necesidades y que convive con sus esposa e hijos bajo el mismo techo, siendo todos estos últimos residentes legales. Acredita que sus hijos están escolarizados con buenas calificaciones y que atiende sus necesidades. Si bien ha sido condenado por falta de lesiones y amenazas ha satisfecho esas responsabilidades. Consta que ha trabajador durante más de un año en España y ha sido perceptor de prestaciones por desempleo.

Es por ello por lo que el recurrente se ve forzado a invocar los principios de equidad y proporcionalidad, así como a la flexibilidad en la apreciación de ' circunstancias humanitarias' así como su situación de arraigo familiar y laboral. Es cierto que el art. 6.4 de la Directiva contempla excepciones de esa índole, al disponer que ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.' En nuestro caso debemos refrendar la decisión adoptada por el Juzgado sobre la intensidad del arraigo del actor en nuestro país. Todos los miembros de su familia son residentes legales. Sus tres hijos menores de edad están escolarizados y con buenas notas. Su esposa trabaja y sostiene a la familia. Presentan dos certificados de empadronamiento de 16-5-2016 y 14-3-2017, que constituyen un indicio vehemente y fiable de la convivencia familiar bajo un mismo techo. Será un absurdo mantener la convivencia de la madre con los hijos y su sostenimiento y negárselo al padre cuando las pruebas para los dos son las mismas. Aun cuando el padre actualmente no trabaje nada impide su dedicación a la familia y su auxilio cuando ha trabajado en distintos periodos y percibido el subsidio por desempleo. Su contribución a la familia no solo puede ser económica sino que también puede ser de carácter moral, educativa y asistencial. Los antecedentes policiales y penales por una leve falta no desmerecen su conducta.



TERCERO: Debemos destacar que cuando el arraigo esté fundado en los vínculos con menores de edad o en la vida familiar, estos valores superiores deben priorizarse en la ponderación de las circunstancias particulares del afectado frente a una medida que exige toda decisión tan drástica y grave como la expulsión del territorio nacional.

Esta consideración es fruto de la normativa europea sobre libre circulación de personas, y, en lo que ahora interesa, de la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta dice en su considerando 22: 'En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

En su parte dispositiva, la misma Directiva recoge en el art. 5 el principio de no devolución por el interés superior del niño y la salvaguarda de la vida familiar, los cuales deben ser tenidos debidamente en cuenta por los Estados.

Tal perspectiva no es ajena a nuestra jurisprudencia. El Tribunal Constitucional en sentencia 140/2009, de 15 de junio, declaró: 'Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc, Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Así pues, la prioritaria protección del menor tiene como natural consecuencia el deber de los poderes públicos de garantizar su convivencia con los progenitores y hermanos, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, que el mantenimiento del menor en su medio familiar es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta a uno de los progenitores rompe con los vínculos familiares del menor residente legal en España e implica, o bien la separación del hijo menor de su padre y la imposibilidad de este de cumplir las funciones que derivan de la patria potestad, o bien la compulsión de la niña a abandonar el territorio nacional como único medio de mantener el vínculo, lo que a su vez supondría la ruptura de la relación con su madre y con su hermano. La medida de expulsión, por los efectos implícitos para la menor de edad residente legal en España, se revela en tales casos desproporcionada.

En este supuesto debe salvaguardarse, además del derecho de la menor, el interés también prevalente del respeto a la vida familiar, como exige el art. 5 de la Directiva. Sin duda, la expulsión del territorio nacional del recurrente supondría la ruptura del núcleo familiar formado con la madre de su hija, con ésta y con el hermano de la última'.

En definitiva, la decisión judicial recurrida se encuentra suficientemente motivada, haciendo referencia a que a pesar de la situación irregular del recurrente en España está suficientemente arraigado en España por sus vínculos familiares con sus hijos y esposa , residentes legales, con los que convive, sin que en estos supuestos, al primar los intereses de la vida familiar y de los menores, según la doctrina dominante ya mencionada, y de acuerdo con la sentencia STJUE de 23 de abril de 2015 mencionada, apreciando las excepciones señaladas, se prevea la posibilidad de dictar una decisión como la de expulsión, lo que ha sido analizado con acierto por la sentencia apelada, que confirmamos.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, al desestimarse el recurso las costas procesales causadas se le imponen a la parte apelante en la cuantía de 800 euros por los honorarios de letrado y procurador con inclusión en esa suma del IVA correspondiente.

Fallo

1.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DELEGACION DE GOBIERNO contra la sentencia nº 129/2017, dictada el 18 de abril, en el Procedimiento Abreviado - 000231/2016 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 8 DE VALENCIA.

2.-Confirmar la sentencia apelada.

3.-º Imponer las costas procesales causadas en esta alzada en la cuantía y términos señalados en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.