Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 827/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1015/2013 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 1015/2013
N.I.G.: 46250-33-3-2013-0002511
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA núm. 827/2017
Valencia, treinta de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
1015/2013, interpuesto por ILICITANIA SL representada por el Procurador Sr. Castelló Navarro y dirigido
por el Letrado Sr. Escales Escudero, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad
Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 29 de abril de 2013, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de julio de 2012, por la que se desestima la reclamación económico- administrativa 46/02761/2011 formulada por la actora contra la resolución por la que se desestima la solicitud de rectificación de autoliquidación mensual correspondiente al régimen especial de grupo del IVA, modelo 322, correspondiente al periodo de octubre de 2008, al considerar que el artículo 89.5 de la Ley 37/1992 , permite la opción de minorar las cuotas inicialmente repercutidas a través de una regularización en la declaración- liquidación, del periodo en el que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año, y en el presente supuesto, el contribuyente manifiesta que la situación se ha regularizado según el artículo 89.5 de la Ley del IVA , por lo que resulta improcedente la rectificación por parte de la Administración.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 4 de septiembre de 2013, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte: 'sentencia estimatoria de la demanda y por consiguiente anule los actos administrativos impugnados por ser contrarios al ordenamiento jurídico, todo ello en virtud de los argumentos y preceptos legales invocados en el presente escrito, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2013, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto de contrario y confirmatoria de la legalidad de la actuación administrativa impugnada.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 16 de diciembre de 20143 la cuantía del recurso se fijó en 116.162,78 euros.



CUARTO .- Habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y practicadas las pertinentes, se presentaron por las partes sus escritos de conclusiones, y se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de julio de 2012, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 46/02761/2011 formulada por la actora contra la resolución por la que se desestima la solicitud de rectificación de autoliquidación mensual correspondiente al régimen especial de grupo del IVA, modelo 322, correspondiente al periodo de octubre de 2008, al considerar que el artículo 89.5 de la Ley 37/1992 , permite la opción de minorar las cuotas inicialmente repercutidas a través de una regularización en la declaración-liquidación, del periodo en el que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año, y en el presente supuesto, el contribuyente manifiesta que la situación se ha regularizado según el artículo 89.5 de la Ley del IVA , por lo que resulta improcedente la rectificación por parte de la Administración.

La resolución impugnada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 89.5 de la Ley 37/92 , y artículo 14.2 del RD 520/2005 , señala que existen dos mecanismos para la rectificación de las cuotas a repercutir minorando su importe, la solicitud de devolución de la cuotas indebidamente repercutidas por el procedimiento de ingresos indebidos, devolución que según aclara el Reglamento de revisión debe hacerse efectiva al sujeto que soportó la repercusión, o la rectificación de la cuota devengada en el periodo en que se haya advertido la concurrencia de la circunstancia que da derecho a la rectificación, siendo que ninguno de estos procedimientos permite rectificar la declaración inicial.

Añade que según manifiesta el solicitante, el interés en la rectificación de la autoliquidación obedece a minorar el importe del apremio girado sobre la autoliquidación de octubre de 2008, pero esto no procede ventilarse en este procedimiento.



SEGUNDO .- La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis que procede la rectificación de la autoliquidación con anulación parcial de recargo de apremio, pues la cuota de IVA inicialmente repercutida a URDABIMAN SL, por importe de 116.064 euros, y declarada en las autoliquidaciones, ha sido declarada improcedente mediante resolución administrativa firme, habiéndose girado a la mercantil URDABIMAN SL, liquidación por ITP, y liquidación por intereses de demora desde que se debió realizar el ingreso.

Añade que independientemente de cual sea el proceso para llevar a cabo la regularización de dicha cuota indebidamente repercutida, lo que no admite discusión es que la deuda derivada de la autoliquidación de IVA correspondiente al mes de septiembre de 2009, 187.162,78 euros, sobre la que se ha girado el recargo de apremio, de 37.432,56 euros, incluía una cuota que nunca se debió repercutir, por importe de 116.064 euros, por lo que el recargo de apremio debió ser inferior.

Refiere que cuestión distinta es que la regularización de la cuota indebidamente repercutida deba realizarse conforme el artículo 89 de la Ley 37/92 , siendo obvio que en la medida en que la mercantil no ingresó la deuda en plazo, no procede la regularización mediante la solicitud de devolución, quedando solo la posibilidad de regularizar conforme el apartado b), pero ello no implica que la cuota consignada en la autoliquidación fuese procedente.

Concluye que conforme el artículo 130 del RD 1065/2007, ILICITANA SL puede solicitar la rectificación de la autoliquidación, pues el contenido de la misma ha perjudicado sus intereses, ya que procede un recargo de apremio inferior al que procedía en la primera autoliquidación.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando que en este supuesto ya se ha regularizado, y así MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL ha dictado factura rectificativa, debiendo minorar su cuota del IVA 2008, en coherencia con la factura rectificativa emitida, sin que pueda afectar a la declaración agregada del grupo del 2009, resultando que el recurrente es ILICITANA SL, y no quien emite la factura rectificativa, MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL, y lo que se solicita es la alteración de la declaración de IVA de 2009 y no del IVA 2008, por lo que no puede accederse a lo solicitado, al no coincidir el objeto de impugnación con el supuesto de hecho previsto en la norma.



CUARTO .-Señala la actora como hechos determinantes de la rectificación solicitada, que en fecha 28 de septiembre de 2008, MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL, perteneciente al grupo de IVA, de ILICITANA SL, vendió dos fincas a la mercantil URBADIMAN SL, transmisión que se encontraba sujeta y exenta al IVA, renunciándose a la exención en la escritura en la que se formalizó la transmisión, por lo que se repercutió una cuota del IVA de 116.064 euros.

Añade que en fecha 20 de octubre de 2008, MOR DESARROLLO RESIDENCIALES SL, presentó liquidación mensual de IVA, modelo 322, correspondiente al mes de septiembre, en la que incluyó el IVA repercutido en la operación de venta, y en la medida en que la misma formaba parte del grupo de IVA ILICITANA SL, dicha cuota fue integrada en la declaración agregada presentada por ILICITANA SAL, resultando una cuota a ingresar de 187.162,78 euros, solicitando la misma el aplazamiento de la deuda que le fue denegado.

Contra dicha denegación se interpuso reclamación ante el TEAR, solicitando la suspensión, que fue denegada y se dictó providencia de apremio, por importe de 37.432,56, el 20% sobre el principal de la deuda.

En el año 2009 la Administración inició una comprobación limitada a URBADIMAN SL, donde se le notificó que el acto de repercusión del IVA efectuado por MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL en la transmisión de las fincas era incorrecto, puesto que no se daban los requisitos para renunciar a la exención en el IVA, encontrándose sujeta al ITP. Tras dicha comprobación MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL emitió factura rectificativa, modificándose la base imponible y la cuota del IVA repercutida, reduciéndose en 116.064 euros, regularizando así la situación según el artículo 89.5 b de la Ley del IVA .

Refiere que de igual modo, el resultado de la liquidación de IVA de ILICITANA SL, correspondiente al mes de septiembre de 2008, al integrar la cuota de IVA correspondiente a MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL, debió haber sido inferior, restándole los 187.162,78 euros de IVA repercutido incorrectamente a URBADIMAN, por lo que el recargo de apremio de 37.432,56 euros girado sobre el principal de la deuda debe minorarse, ya que la deuda de dicho periodo es inferior.

Por todo ello se solicitó la rectificación de autoliquidación con anulación parcial del recargo de apremio por importe de 23.212,80 euros, diferencia entre el recargo inicial de 37.432,56 euros y el recargo calculado según la nueva deuda de 14.219,75.

Ya hemos indicado que el actor refiere como único motivo de impugnación que procede la rectificación de la autoliquidación con anulación parcial de recargo de apremio, sin que a ello le afecte que la única fórmula para regularizar la situación tributaria sea la prevista en el artículo 89.1 b de la Ley del IVA , pues la cuota consignada en la autoliquidación del impuesto fue improcedente.

Llegados a este punto, debemos recordar el contenido del artículo 89. 5 de la Ley 37/1992 del IVA , que regulando la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas señala: 'Cinco. Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo previsto en el art. 61, núm. 3 de la Ley General Tributaria .

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el art. 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración-liquidación del período en que se deba efectuar la rectificación.

Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes: a) Iniciar ante la Administración Tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.' Pues bien, no se discute por las partes que el actor no ingresó la deuda, por lo que no puede solicitar una devolución de ingresos indebidos, ni que MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL emitió una factura rectificativa modificando la base imponible y la cuota de IVA repercutida, reduciéndose en 116.064 euros, regularizándose la situación conforme el artículo 89.5 b) de la Ley del IVA , siendo además, tal y como señala el TEAR, que ninguno de los dos mecanismos permite modificar la declaración inicial realizada por el contribuyente.

Añade el actor que solicitó la rectificación de la autoliquidación con anulación parcial del recargo de apremio, conforme el procedimiento de los artículos 126 y siguientes del RD 1065/2007 , entendiendo que conforme el artículo 130 del citado RD, ILICITANA SL , una vez se ha dictado resolución denegatoria de la solicitud de devolución, ILICITANA SL puede solicitar la rectificación de la autoliquidación, pues se han perjudicado sus intereses puesto que procede un recargo de apremio inferior al que procedía en la primera autoliquidación.

Pues bien, debe recordarse que el artículo 130 del RD 1065/2007 , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, que regula las especialidades del procedimiento para la rectificación de declaraciones, comunicaciones de datos y solicitudes de devolución, señala: 'Una vez que la Administración tributaria haya dictado una liquidación provisional en el caso de las declaraciones reguladas en el art. 128 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , o haya acordado la devolución o dictado la resolución denegatoria en los casos de comunicaciones de datos o de solicitudes de devolución, el obligado tributario podrá solicitar la rectificación de la declaración, comunicación de datos o solicitud de devolución presentada con anterioridad, cuando considere que su contenido ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos o cuando pudiera proceder una liquidación por importe superior o una menor devolución.

Cuando la Administración tributaria haya practicado una liquidación provisional, el obligado tributario podrá solicitar la rectificación únicamente si la liquidación provisional ha sido practicada por consideración o motivo distinto del que se invoque en la solicitud del obligado tributario. Se considerará que entre la solicitud de rectificación y la liquidación provisional concurre consideración o motivo distinto cuando la solicitud de rectificación afecte a elementos de la obligación tributaria que no hayan sido regularizados mediante la liquidación provisional.

2. Cuando de la rectificación resulte una cantidad a ingresar, se exigirán los intereses de demora que correspondan en cada caso. A efectos del cálculo de los intereses de demora no se computará el tiempo transcurrido desde la presentación de la declaración inicial hasta la finalización del plazo de pago en periodo voluntario correspondiente a la liquidación que se practicó con relación a dicha declaración inicial.

3. En las solicitudes de rectificación a que se refiere este artículo se aplicarán las normas establecidas en los arts. 126 a 128.' El actor señala que una vez se ha dictado resolución denegatoria de la solicitud de devolución ILIICTANIA SL tiene la posibilidad de solicitar la rectificación de la autoliquidación, pero ello no puede ser acogido en el presente recurso, donde no costa que ILICITANIA SL haya solicitado devolución alguna y se le haya dictado resolución denegatoria, conforme lo dispuesto en el citado precepto, sino que una vez regularizada la situación por parte de MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES SL, lo que ha efectuado ILICITANIA SL es la solicitud de rectificación de autoliquidación cuya denegación es objeto del presente recurso, con la pretensión ya señalada de que se reduzca el recargo de apremio, lo que aún en el caso de que se estimase la pretensión de rectificación de la liquidación excedería del objeto del pleito, pues una cosa es la rectificación de la liquidación y otra es la modificación del recargo de apremio pretendida por la actora.

Tal y como señala la Administración, y siendo que tal y como reconoce el actor, se ha regularizado la situación tributaria según el artículo 89.5.b de la Ley del IVA , resulta improcedente la rectificación por parte de la Administración, ya que es el propio contribuyente el que debe minorar el IVA en su autoliquidación, en coherencia con la factura rectificativa emitida y según los plazos establecidos en el citado artículo 89.5 b) de la Ley del IVA , por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por lo expuesto el presente recurso debe ser desestimado.



QUINTO. - Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose desestimado la demanda hay que imponer las costas a la parte actora, si bien, en uso de la facultad que confiere el citado artículo 139 LJCA , se fijan en un máximo de 1.500 euros por honorarios del Abogado del Estado.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ILICITANIA SL contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de julio de 2012.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora con la limitación máxima de 1.500 euros por honorarios del Abogado del Estado.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.