Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 827/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 915/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 915/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 827/18
En la ciudad de Valencia, a 12 de septiembre de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA LOURDES
PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 915/17, interpuesto por la Procuradora DOÑA
MERCEDES MONTOYA EXOJO, en nombre y representación de Andrés y asistido por la Letrada DOÑA
SILVIA GONZÁLEZ LÓPEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
número 1 de Alicante, en fecha 29-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 583/16, siendo Ponente la
Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Andrés frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia, declarando ajustada a derecho la referida resolución. Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.' La resolución a que se refiere es la de 4 de octubre de 2.016 por la que se impone al recurrente la expulsión del territorio nacional (y espacio Schengen) con prohibición de entrada durante 5 años.



SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11-9-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que se ha incurrido en errónea valoración de la prueba y falta de motivación por el Juzgador de instancia, así, se considera que por la única condena a diez meses y 20 días, más multa de 505€ por un delito de tráfico de drogas, se consideró que era grave para el orden y la seguridad públicas, sin valorar las circunstancias del recurrente, residente de larga duración desde el año 2.011 -lo que impide la aplicación automática de la expulsión- y con arraigo acreditado en autos. Destaca que,desde la imposición de la condena en el año 2.011, han transcurrido 5 años hasta la iniciación del expediente de expulsión sin ningún otro hecho y se ha procedido a la remisión condicional de la condena citada.

Por otra parte, sus padres y tres hermanos residen en Torrellano, su hermana tiene tarjeta comunitaria porque está casada con un español y tiene dos hijas españolas. Ha trabajado 6 años, 1 mes y 9 días y realizado diversos cursos de formación, razones todas ellas que deben ser adecuadamente valoradas.

El Abogado del Estado alega que la condena del delito puede ser superior al año, que los antecedentes no han sido cancelados y la gravedad del delito cometido.

En cuanto al arraigo, señala que no ha trabajado desde 2.013, que la comisión del delito es incompatible con el arraigo social y en cuanto al familiar, no consta que tenga ningún familiar a su cargo.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca la condena del TJUE a España, mediante la sentencia de 15-11-2007, nº C-59/2007, por falta de adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109, señala que la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 incorpora dicha Directiva y ya entonces el artículo 57.2, preveía la expulsión administrativa como consecuencia de la comisión de un delito con pena de prisión superior a un año, lo que, por otra parte, había sido declarado constitucional por la STC236/2007, de 7 de noviembre.

Analiza posteriormente el citado precepto, art. 57.2 para concluir que no se trata de una sanción sino que ' únicamente prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que hayan sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', lo que ya venía siendo doctrina consolidada de esta Sala y afirma que para el caso de que la pena privativa de libertad no alcanzara el año, sería irrelevante porque ' la mención que hace el art 57.2 lo es a la pena en abstracto atribuida al delito en el tipo legal correspondiente, no a la pena concreta efectivamente impuesta al condenado; siendo ésta la tesis acogida por la jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de la Comunidad Valenciana.. .' Por otra parte, ' Tampoco se encontraban cancelados los antecedentes penales, puesto que como consta al folio 19 del expediente, la extinción de una de las penas impuestas, la de multa, se produjo en fecha 12 de junio de 2015, por lo que computados los dos años que para la cancelación de los antecedentes exige el art 136.2, 2º del Código Penal , al tiempo del dictado de la resolución administrativa impugnada, en fecha 4 de octubre de 2016, no había transcurrido el plazo para la cancelación de los antecedentes penales.' Por otra parte, se plantea la incidencia del permiso de larga duración, a la vista de lo dispuesto en el art. 57.5.b) y establece: ' En el caso de autos, consta que la parte recurrente era residente de larga duración, cuyas circunstancias personales sí han sido tomadas en consideración... consta que el Sr Andrés resultó condenado por sentencia firme a la pena de10 meses y 20 días de prisión y pena de multa de 505 euros, por la comisión de un delito de tráfico de drogas; conducta que sí puede ser considerada, dada la naturaleza del delito cometido, como una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y seguridad pública, que denota la falta de adaptación a las normas mínimas de conducta y comportamiento exigidas en el país de residencia.

Por otra parte, se aduce por la representación de la parte actora la existencia de arraigo, el cual sin embargo no es concretado en modo alguno por referencia a intereses personales derivados de vínculos afectivos o familiares, o bien económicos con el territorio español, careciendo de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento, y no existiendo auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país; no constando acreditado que desarrolle actividad laboral desde febrero de 2013, como tampoco la existencia de familiar alguno a su cargo.' Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, debemos señalar, en términos sostenidos por esta misma Sala (Sección 1ª en sentencia 70/2017 de 3 de febrero) que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 establece que ' Asimismo constituirá causa de expulsión . Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado' Destaca que la Sala había venido manteniendo que al no tener carácter sancionador dicho precepto, no podía aplicar la ponderación de circunstancias exigidas por el art. 57.5, criterio que se modifica ' para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.' Y sigue diciendo: '

CUARTO.- la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, Nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión: '1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que: 12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.

En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración

QUINTO.- En los dos casos que se han contemplado, entendemos que la expulsión solo procede en los casos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes: Artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión , el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Por otra parte y para concluir este análisis general, la STJUE de 7 de diciembre de 2.017, recaída en el asunto C-636/16 declara: 'El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.' Analizando los hechos de autos a la luz de cuanto se ha expuesto, vemos que el apelado tiene una sola condena por tráfico de drogas a diez meses y 20 días más 505€ de multa, sin que haya constancia de ninguna otra actuaación policial o penal que le afecte, es residente de larga duración desde el año 2010, habiendo probado en las actuaciones el tiempo en que ha estado trabajando, su domicilio y el empadronamiento con toda su familia, así como los permisos de residencia de todos ellos, razones todas ellas que nos llevan a concluir la procedente estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que no procede hacer expresa imposición de las causadas en esta instancia, correspondiendo a la Administración el pago de las de la primera instancia hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación la Procuradora DOÑA MERCEDES MONTOYA EXOJO, en nombre y representación de Andrés y asistido por la Letrada DOÑA SILVIA GONZÁLEZ LÓPEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 29-6-17, en el recurso Contencioso- Administrativo 583/16, que se revoca y, en consecuencia, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Andrés contra la resolución de 4 de octubre de 2.016 por la que se impone al recurrente la expulsión del territorio nacional (y espacio Schengen) con prohibición de entrada durante 5 años, que se anula por no ser conforme a derecho.

2) La imposición de las costas causadas en la primera instancia a la Administración hasta un máximo de 800 euros por todo concepto.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.