Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 828/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 865/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 865/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 828/18
En la ciudad de Valencia, a 12 de septiembre de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 865/17, interpuesto por el
ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 10-3-17, en el recurso Contencioso- Administrativo
322/16, a instancias de Aurelio , representado por la Procuradora DOÑA ANA MARIA GARCIA-LLACER
BORT y asistido por los Letrados DON JOSÉ MARTINEZ NAVAS Y DOÑA TANIA PEDRAZA SANTIAGO,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' 1) Que DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancia del ciudadano extranjero D. Aurelio , en impugnación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 13 de mayo de 2016 que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un período de cinco años, anulando y dejando sin efecto el acto administrativo impugnado por no ser conforme a derecho. 2) Con condena en costas a la administración demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11-9-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada estima el recurso por considerar que en el demandante concurren circunstancias de arraigo suficientes, que deben prevalecer sobre los antecedentes penales, al tratarse de un residente de larga duración.

Si bien, estima el apelante que siendo las condenas a la pena de prisión de un año y dos meses por robo con fuerza en casa habitada,en grado de tentativa, prisión de seis meses por receptación, condena asimismo por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol o drogas, así como diversas detenciones policiales por robo con violencia o intimidación, robo con fuerza y malos tratos, se trata de un supuesto en el que éstos deben prevalecer, puesto que existe una condena de más de un año, requisito para la expulsión de un residente de larga duración.

La parte apelada se opone a este recurso al considerar que sí ha acreditado suficientemente la existencia de arraigo familiar y laboral, por lo que considera que los argumentos de la sentencia apelada son conformes a derecho.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca las condenas impuestas al recurrente, hoy apelado, y que ello constituye el supuesto de hecho de la infracción del art. 57.2 de la LO 4/2000, redacción actual, fundamento de la resolución administrativa impugnada, si bien posteriormente destaca la condición de residente de larga duración y lo que al respecto establece el art. 57.5 de la Ley, redacción actual para ' incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 2003/109/CE, del Consejo , de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración' cuyo artículo 12 reproduce íntegramente, analizando también la STC 236/07, en el resumen que de la misma hace la STSJ Castilla y León, sede en Burgos, sección 1, de 16 de diciembre de 2011, concluyendo a continuación: ' De lo indicado hasta el momento puede concluirse que el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico, así como que antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En el caso de autos, el recurrente aduce ser residente de larga duración en España con permiso válido hasta el 4-10-2020, haber estado desempeñando actividad laboral de manera continuada durante los últimos cinco años de estancia en territorio nacional, encontrarse al tiempo de interposición de la demanda trabajando y tener vínculos familiares en España (padre, madre y dos hermanos residentes legales). Tales circunstancias acreditadas durante la tramitación del procedimiento, en especial la larga residencia del actor en España, habiendo ya cursado en territorio nacional la educación primaria y secundaria, ostentando asimismo vínculos familiares directos con residentes legales en nuestro país y justificando actividad laboral continuada desde el año 2010, se estima deben prevalecer frente a los antecedentes penales por delito que atesora el actor y ello por estricta aplicación de lo dispuesto en el precitado art. 57.5 y normativa comunitaria de aplicación, procediendo en consecuencia, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.'

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, debemos señalar, en términos sostenidos por esta misma Sala (Sección 1ª en sentencia 70/2017 de 3 de febrero) que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 establece que ' Asimismo constituirá causa de expulsión . Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado' Destaca que la Sala había venido manteniendo que al no tener carácter sancionador dicho precepto, no podía aplicar la ponderación de circunstancias exigidas por el art. 57.5, criterio que se modifica ' para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.' Y sigue diciendo: '

CUARTO.- la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, Nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión: '1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que: 12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.

En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración

QUINTO.- En los dos casos que se han contemplado, entendemos que la expulsión solo procede en los casos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes: Artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión , el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Por otra parte y para concluir este análisis general, la STJUE de 7 de diciembre de 2.017, recaída en el asunto C-636/16 declara: 'El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.' Analizando los hechos de autos a la luz de cuanto se ha expuesto, vemos que el apelado tiene una condena a la pena de prisión de un año y dos meses por robo con fuerza en casa habitada,en grado de tentativa; otra condena de prisión de seis meses por receptación; otra condena por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol o drogas.

Tiene también diversas detenciones policiales que no pueden ser tenidas en cuenta al no existir constancia de qué destino han tenido las mismas.

Se desprende de todo ello no sólo la existencia de una condena superior al tiempo de un año que hemos señalado anteriormente, sino que de la variedad delictiva señalada cabe concluir que sí compromete gravemente la seguridad pública, razones todas ellas que deben llevarnos a la estimación del presente recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia, con desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto en su día.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede, por tanto, hacer expresa imposición de costas en esta instancia, sí en la primera a la parte recurrente hasta un máximo por todo concepto, de 800 €.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 10-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 322/16, revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Aurelio , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 13 de mayo de 2016 que acuerda imponerle la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un período de cinco años, por ser conforme a derecho.

2) La imposición de las costas causadas en primera instancia al recurrente hasta un máximo de 800 euros por todo concepto y la no imposición de las costas ocasionadas por el presente recurso de apelación.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.