Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 829/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 215/2018
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE ALMERÍA
SENTENCIA NÚM. 829 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos de apelación núm. 215/18 dimanante de la pieza de medidas cautelares
nº 721.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, a instancia de
D. Javier , en calidad de apelante, que comparece representado por la procuradora Dña. Carmen Galera
de Haro y asistido por el letrado D. Abel Josué Berbel García.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería , que comparece representada y asistida
por el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 721 .

1/2017 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería , que tuvo por objeto en el recurso principal la impugnación presentada por D. Javier frente a la denegación expresa de requerimiento por éste deducido para la obtención de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, recaída en el expediente NUM000 .



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el auto nº 569/2017, de fecha 16 de noviembre de 2017 , dimanante de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 721 . 1/2017 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería , en cuya virtud se denegó la adopción de la medida consistente en el otorgamiento provisional de la autorización de trabajo durante la pendencia del presente recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 1 de marzo de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el auto nº 569/2017, de fecha 16 de noviembre de 2017 , dimanante de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 721 . 1/2017 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería , en cuya virtud se denegó la adopción de la medida consistente en el otorgamiento provisional de la autorización de trabajo durante la pendencia del presente recurso.

La resolución impugnada, en síntesis, tras exponer la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de las medidas cautelares, cita la sentencia de esta sala nº 1491/2016, de 23 de mayo , y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002 , en relación con la suspensión de resoluciones administrativas de contenido negativo. Argumenta que, en caso de acceder a la medida, se estaría anticipando la resolución sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO.- Frente a la resolución de instancia se alza en apelación D. Javier y solicita su revocación sobre la base de las siguientes consideraciones, que pasamos a resumir: Argumenta que no se trata de la impugnación de una resolución denegatoria de la autorización, sino de un recurso frente a la inactividad de la Administración, al amparo del art. 29.2 de la LJCA , al ser el silencio administrativo de sentido positivo en relación con la petición de renovación de la autorización, y haberse negado la demandada a su otorgamiento. La propia notificación efectuada al administrado en relación con el certificado de comunicación del plazo máximo para resolver y efectos del silencio administrativo señala que en cass de solicitud de renovación el silencio produce efectos estimatorios.

De esta manera, la resolución impugnada parte de un supuesto fáctico o premisa equivocada, habida cuenta que yerra en relación con el objeto de recurso, lo que ha motivado que el sentido del auto sea desestimatorio. Añade que, a su juicio, concurre el parámetro de apariencia de buen derecho, al no haberse negado por la Administración que transcurrieron más de 3 meses desde que se realizó la solicitud de renovación sin que se produjera ninguna contestación por la demandada. Cita, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 en relación con el sentido del silencio y la adecuación del procedimiento abreviado, de conformidad con el art. 29.2 de la LJCA .

Finalmente, añade que la falta de adopción de la medida ocasionaría un grave perjuicio para el apelante, habida cuenta que reside en España desde el año 2006 y ha estado trabajando durante casi 4 años como ayudante de camarero, tal y como se acredita con el contrato de trabajo y la nómina. En caso de no accederse a la medida, provocaría una situación irreversible pues el apelante perdería necesariamente su empleo.



TERCERO.- Por la Subdelegación del Gobierno en Almería se solicitó la confirmación de la resolución de instancia, y en apoyo de su posición procesal se alegaron los siguientes fundamentos de derecho: Cita jurisprudencia de esta sala respecto del carácter restrictivo de la adopción de medidas cautelares positivas. Por otro lado, considera que no cabe en este momento procesal realizar consideraciones que afectan al fondo del asunto; y, en todo caso, no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 2 b) del RD 240/2007 . En contra de lo manifestado de contrario, existe resolución denegatoria expresa y hasta dos comunicaciones al actor sobre las razones por las que resulta improcedente la invocación del silencio.

Ha sido la falta de mantenimiento del vínculo con el ciudadano de la Unión Europea durante todo el periodo de vigencia de la tarjeta lo que originó la denegación de la autorización pretendida. Finalmente, argumenta que no existe riesgo inminente de expulsión, pues la resolución únicamente acuerda la denegación de la tarjeta, pero no impone una orden de expulsión.



CUARTO.- Planteado así el debate, constituye doctrina jurisprudencial reiterada -plasmada, entre otras, en la sentencia de esta sala y sección de 19-10-2015, nº 1829/2015, rec. 435/2015 - que « Está fuera de toda duda que no puede acogerse la medida cautelar, ínterin se decide el recurso principal, de concesión de la Autorización de Residencia y Trabajo, pues, como se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia, no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir, cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y, en este sentido, la sentencia de 25 de febrero de 2002, (recurso de casación 2617/2000 ) sintetiza la doctrina con las siguientes palabras: 'Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'. Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001 (recurso de casación 7216/1999 ): 'La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina - sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad ».

El supuesto que nos ocupa presenta ciertas singularidades, toda vez que el objeto el recurso no viene integrado en sentido estricto por la resolución denegatoria expresa de una autorización, sino por la inactividad de la Administración por falta de ejecución de actos firmes al amparo del art. 29.2 de la LJCA . En particular, entiende el recurrente que la Administración se demoró más de 3 meses en el dictado de la resolución sobre la procedencia de la renovación de su tarjeta de residencia, por lo que, de conformidad con la disposición adicional segunda del RD 240/2007 en relación con la disposición adicional primera apartado segundo de la LO 4/2000 , el sentido del silencio administrativo es positivo.

De esta manera, el administrado impugna la resolución de fecha 28 de agosto de 2017, que, a su vez, se remite a la anterior comunicación de 24 de mayo de 2017, por la que la Administración decide no acceder a la ejecución del acto por entender que la resolución fue dictada y se intentó su notificación antes del transcurso del plazo de 3 meses previsto en la disposición adicional primera apartado segundo de la LO 4/2000 , lo que podría excluir el silencio positivo. Sostiene el apelante que concurre el presupuesto previsto en el citado art. 29.2 de la LJCA , que dispone « 2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 ».

Pues bien, debemos recordar que nos encontramos en sede de medidas cautelares, y constituye doctrina jurisprudencial en relación con el citado art. 29.2 de la LJCA , como se desprende de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 22-3-2011, rec. 3961/2009 que « Como dice la STS, de 23 de abril de 2.008 ,'... el procedimiento abreviado que prevé el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional no está previsto sino para que los tribunales obliguen a la Administración a ejecutar sus propios actos firmes cuando el sentido de éstos y su contenido no vengan, a su vez, supeditados a otros requisitos o condiciones. En los casos en que éstas existan y sea discutible su cumplimiento, esto es, cuando lo que se pone en cuestión es no tanto la firmeza misma del acto sino su falta de eficacia intrínseca, aquel procedimiento no resulta idóneo para lograr la ejecución de un acto de tales características ».

La solicitud de renovación o prórroga de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea se realizó en fecha de 24 de enero de 2017, y la resolución denegatoria expresa se dictó el día 5 abril de 2017, así pues, antes del transcurso del plazo de 3 meses anteriormente señalado; y conforme a la comunicación de fecha 24 de mayo de 2017, hubo un primer intento de notificación el día 17 de abril de 2017 por el Servicio de Notificaciones de Correos, por lo que la Administración entiende debidamente realizada la notificación en observancia de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STS Sala 3 Pleno, 3-12-2013, rec. 557/2011 , que corrigiendo la doctrina legal anterior concluye lo siguiente « Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '(...) el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación (...)', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo' ».

No cabe en esta fase procesal pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues de otro modo se estaría sustrayendo la facultad decisoria al órgano judicial realmente competente -en este caso, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo-, por lo que no es posible entrar a conocer sobre si el primer intento de notificación fue válidamente practicado al objeto de apreciar que nunca operó el silencio positivo, o la idoneidad del cauce elegido para impugnar el acto administrativo. Únicamente procede, a los interinos efectos de la tutela cautelar, realizar un juicio provisional sobre la prosperabilidad de la acción, lo que pasa por elucidar si es indiscutible la presencia de un acto firme de la Administración y la renuencia de la misma a su debida ejecución, cuestión que, como hemos analizado, lejos de resultar evidente requiere la valoración de las circunstancias en que se realizó la notificación , lo que constituye el núcleo de la cuestión controvertida ante el juzgado de instancia.

A mayor abundamiento, entendemos que en caso de duda debe otorgarse preferencia a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, en cuya virtud solo en supuestos excepcionales -que demandan la concurrencia de elementos igualmente excepcionales que aconsejen apartarse de la norma general- resultará procedente el otorgamiento de una medida cautelar positiva, lo que no acontece en el supuesto de autos al no haberse alegado o acreditado singulares circunstancias que revelen la necesidad de otorgar la medida para evitar graves daños irreversibles en el recurrente. La hipotética pérdida de un contrato de trabajo indefinido no puede calificarse como una situación irreparable a los excepcionales efectos que nos ocupan, y, como sostiene la Administración demandada, en ningún caso se ha impuesto al apelante el abandono del territorio nacional, por lo que no cabe valorar el tiempo de residencia en nuestro territorio o la concurrencia de otras circunstancias personales o familiares.

En consecuencia, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.



QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA procede imponer al apelante el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Javier frente al auto nº 569/2017, de fecha 16 de noviembre de 2017 , dimanante de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 721 . 1/2017 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería , en cuya virtud se denegó la adopción de la medida consistente en el otorgamiento provisional de la autorización de trabajo durante la pendencia del presente recurso.

Se condena a la parte apelante al abono de las costas procesales generadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024021518, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.