Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 83/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 181/2015 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM: 83-17

En el recurso núm. AP-181/2015, interpuesto como parte apelante Dña. Belen (como madre del menor Luis Francisco ), representado por el Procurador D. ENRIQUE ERANS BALANZA y dirigido por el Letrado D. JOSÉ SAFÓN MACIÁ contra ' Sentencia nº 415/2014, de 17 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia , que desestima el recurso interpuesto frente a inactividad de la Administración por falta de escolarización del menor Luis Francisco , que tendría que haber llevado la Dirección Territorial de Educación, Formación y Trabajo de Valencia'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada GENERALIDAD VALENCIANA (Consellería de Educación), representada y dirigida por LA ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO. - No habiéndose recibido el proceso a prueba en esta instancia, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

QUINTO. - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante Dña. Belen (como madre del menor Luis Francisco ), representado por el Procurador D. ENRIQUE ERANS BALANZA y dirigido por el Letrado D. JOSÉ SAFÓN MACIÁ contra ' Sentencia nº 415/2014, de 17 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia , que desestima el recurso interpuesto frente a inactividad de la Administración por falta de escolarización del menor Luis Francisco , que tendría que haber llevado la Dirección Territorial de Educación, Formación y Trabajo de Valencia'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Luis Francisco , nacido el NUM000 de 2007, inicialmente fue escolarizado en el Centro de Educación Infantil y Primaria (CEIP) DIRECCION000 durante el curso académico 2010-2011. Comenzó a tener problemas de conducta, la tutora encargó un informe psicopedagógico. Igualmente, en la consulta pediátrica se observó comportamiento inquieto al niño y se remitió al Servicio de Neuropediatría del Hospital General Universitario de Valencia, al mismo tiempo que estaba siendo valorado por la Unidad de Salud Mental Infantil (USMI) del Centro DIRECCION001 . Los informes médicos reflejan, que dada la temprana edad (en ese momento cuatro años), que se trata de un supuesto de TDAH y que necesita apoyo psicológico (Hospital General Universitario de Valencia), con reservas dada su edad tiene déficit de atención e hiperactividad (excesiva actividad motora), tiene dificultades para expresar sus necesidades personales y ciertas inseguridades y miedos del niño, recomendaban cambio de centro.

2. Con fecha 29.3.2011, la Consellería de Educación encarga informe psicopedagógico que se realiza por el Servicio Psicopedagógico Escolar (V-10) de Valencia. Tas analizar diversos aspectos del menor (personal, familiar, etc.) las conclusiones son las siguientes:

-No es un alumno con necesidades educativas especiales graves y permanentes.

-Capacidad Cognitiva dentro del grupo normativo.

-La modalidad escolar debe ser un centro ordinario.

-Debe permanecer en un centro CEIP (apoyo dentro del aula de la profesora de EI y o profesora de PT, seguimiento psicopedagógico e intervención de la trabajadora social con la familia.

-No se puede concluir un diagnóstico claro de TDA-H.

3. Con fecha 21.6.2011, se emite nuevo informe psicopedagógico por parte de la Consellería de Educación, obviamente con resultados similares.

4. a la vista de los informes psicopedagógicos, Con fecha 26.10.2011, la Dirección Territorial de Educación en Valencia emite resolución que literalmente dice:

(...)Que el alumno Luis Francisco continúe escolarizado en el C.E.I.P. DIRECCION000 de Valencia, en el nivel E. Infantil, 4 años, curso 2011-2012, con reducción de ratio que sea aplicable, siempre que las necesidades de escolarización lo permitan(...).

5. Dadas las quejas de la madre, el inspector Coordinador de la Ciudad de Valencia, ofrece a la madre, dadas sus quejas sobre el centro, una plaza vacante de las existentes en los centros de la ciudad. Con fecha 21.12.2011, la madre solicita cambio de centro tras diversas quejas previas de la misma y diversos altercados menores con otros niños (documento nº 6 de expediente).

6. En respuesta a sus quejas, con fecha 7.2.2012, la Dirección Territorial de Valencia, resuelve que no existen motivos para el cambio de centro, no obstante, dada la mala relación de la madre con el centro y tal como le fue ofrecido por el inspector coordinador de Valencia en julio 2011, puede pasar por la Dirección Territorial y elegir una plaza de entre las vacantes en otro centro de la ciudad. El alumno es trasladado y escolarizado al CEIP DIRECCION002 de Valencia, su matriculación se produce el 7.5.2012.

7. En el CEIP de DIRECCION002 se producen las siguientes actuaciones:

-Con fecha 15.5.2012, la tutora solicita revisión psicopedagógica por falta de hábitos, conducta disruptiva en el aula y agresiones a la maestra y compañeros.

-Con fecha 28.5.2012, se elabora informe psicopedagógico, donde pone de relieve los trastornos de comportamiento, no aceptación de límites, no se relaciona con los mismos y pone en peligro su integridad física, necesita educador/ra de educación especial. SE pone de relieve al gran absentismo del menor al colegio, lo que se pone en conocimiento de los servicios sociales.

8. Con fecha 29.6.2012, la madre solicita la baja voluntaria en el centro CEIP DIRECCION002 de Valencia.

9. En el momento de la contestación a la demanda por parte de la Generalidad Valenciana, consta escolarizado en el Centro Escolar CEIP DIRECCION003 des del 29.4.2013 donde consta:

-Educadora 10 horas semanales.

-Pedagogía Terapéutica 4 horas semanas.

-Apoyos 4 horas.

10. Con fecha 28.1.2012, presenta recurso contencioso administrativo por inactividad de la administración del art. 29 de la LJCA , es turnado a Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia con el número PO 5/2013 , en el suplico de la demanda solicitaba:

a. Se condene a la Administración a escolarizar al menor con asistencia permanente de Educador de Educación Especial y reducción de ratio.

b. Escolarización en centro que cuente con los medios de apoyo educativo.

c. Indemnización de 5.000 €.

11. El Juzgado desestimó la demanda al no existir inactividad de la Administración. Frente a esta decisión se interpone recurso de apelación.

TERCERO. -En primer lugar, el recurso de apelación lejos de hacer una crítica de la sentencia y las posibles infracciones e ilegalidades en que hubiera podido incurrir, se limita a reproducir los mismos argumentos que en la demanda, es decir, trata el recurso como si se tratase de una demanda ex novo vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo (Sala Tercera-Tercera) de 26.5.1999 donde nos dirá '...Tal circunstancia afecta al ámbito en que ha de moverse la decisión a dictar en esta segunda instancia, en la cual debe el Tribunal limitarse a analizar lo referente a posibles vicios o infracciones legales que deban ser corregidos de oficio (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 16 de mayo de 1997 , y las que en ella se citan). Consecuentemente, si tales vicios o infracciones no se aprecian, tal y como aquí ocurre, aquella circunstancia es por sí sola bastante para desestimar el recurso de apelación en que se produce, pues éste, aunque traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no se concibe como una repetición del proceso de primera instancia, sino como una revisión de él (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 1989 ), que descansa por tanto en una pretensión revocatoria de la sentencia dictada y, por ende, en el deber procesal de quien la deduce de trasladar un análisis crítico, por escueto que sea, de la decisión que combate , a través del cual quepa descubrir las causas o razones de su discrepancia...'. De lo contrario se produciría una desnaturalización de la propia apelación como afirma la sentencia de Alto Tribunal de 7.06.2007 (Sala 3ª, sec. 5ª, rec. 8328/2003 )

(...)El TS no ha lugar al recurso de casación planteado contra la sentencia que confirmó la resolución denegatoria de un permiso de residencia temporal por arraigo y de una autorización para trabajar. La Sala considera que la forma de articular el recurso ignora la consolidada jurisprudencia que ha recordado una y otra vez que constituye una desnaturalización del mismo limitarse el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece la resolución judicial impugnada(...).

A la vista del recurso de apelación, con la doctrina que se acaba de exponer, la Sala podría desestimar el recurso, ni se critica la sentencia ni se esgrime argumento o infracción del ordenamiento jurídico.

CUARTO. - Para que una acción del art. 29.1 de la Ley 29/1998 prospere, deben darse los siguientes requisitos:

1. Una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas.

2. Requerimiento para que la Administración cumpla con su concreta prestación.

3. Solicitar la inactividad como contraria a derecho, la nulidad de cuantos actos o disposiciones se opusieran a la concreta prestación a la que se tenga derecho, y, eventualmente, reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma.

El Tribunal Constitucional en la sentencia nº 228/2006, de 27 de Julio , pone de relieve que los Tribunales deben hacer una interpretación con amplia perspectiva que permita el examen del fondo de la cuestión debatida; matiza, siempre que la parte demandante ejercite la acción de inactividad del art. 29.1 de la Ley 28/1998 , ateniéndose a las reglas de la misma. En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 3ª, de 16-9-2013, rec. 3088/2012 -fd3, reiterando doctrina fijada en sentencias 18 de noviembre de 2011 (RC 1920/2006 ), con cita de los argumentos expuestos en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), nos dice:

(...)La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto...la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida. Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general(...).

Afirma el Juez en su sentencia y ratifica esta Sala asumiendo el criterio del Juzgador que por parte de la Administración no ha existido inactividad del art. 29.1 de la Ley 29/1998 , no se dan los requisitos previstos en la norma para poder accionar por esta vía. Se desestima el recurso.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el planteado por Dña. Belen (como madre del menor Luis Francisco ), contra ' Sentencia nº 415/2014, de 17 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia , que desestima el recurso interpuesto frente a inactividad de la Administración por falta de escolarización del menor Luis Francisco , que tendría que haber llevado la Dirección Territorial de Educación, Formación y Trabajo de Valencia'.Todo ello con expresa condena en costas, se limitan a 800 € por todos los conceptos (IVA, incluido).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,