Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 83/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 327/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2016-0002848
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000327/2016
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. Lucas
Procurador/a Sr/a. GARGALLO JAQUOTOT, AMPARO
Contra: D/ña. DELEGACION DE GOBIERNO
Procurador/a Sr/a.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 327/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 83/18
En la ciudad de Valencia, a treinta de enero de 2018 .
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DON ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 327/16, interpuesto por la
Procuradora DOÑA AMPARO GARGALLO JAQUOTOT, en nombre y representación de Lucas y asistido por
el Letrado DON JOSE MARIA TENA FRANCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 18-3-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 450/14 ,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo deducido por el letrado D. José María Tena Franco, en representación de D. Lucas , frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 10 de noviembre de 2014 por la que se inadmite recurso de reposición contra Resolución de fecha 26 de mayo de 2014 denegando la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23-1-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, concurre el silencio administrativo positivo, en segundo lugar, porque incurre en error la sentencia apelada, el mismo en que incurrió la Administración en su día porque se trata de delitos leves que no comprometen el orden público, invocando numerosas sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia.

En segundo lugar, señala que los medios económicos del cónyuge español no deben ser tenidos en cuenta, existiendo también numerosos pronunciamientos en este sentido.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, desestima la causa de inadmisibilidad planteada y en cuanto al fondo del asunto, destaca la STC 24/2000 y analiza el principio de libre circulación de ciudadanos comunitarios, así como el carácter no sancionador de la denegación de la tarjeta de residencia y concluye: 'Al aquí recurrente se le denegó la tarjeta de residencia de familiar comunitario sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana, además de no cumplir con las condiciones del artículo 7.2 del RD 240/2007 , al no poder ser considera ni su esposa ni el trabajadores conforme al derecho comunitario. Ello exige, como se vio, que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión -o denegación de tarjeta de residencia familiar - de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del recurrente.

La cuestión a debatir consiste en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta en determinar si, en el caso sometido a enjuiciamiento, existe un hecho constitutivo de infracción perturbador del orden social que, a su vez, constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Y de las circunstancias expuestas, y que aparecen en el expediente administrativo, aparece debidamente motivada la resolución denegatoria, puesto que el recurrente, como se desprende de su hoja histórico penal, le constan tres condenas, de fechas 20 de febrero de 2008, 17 de julio de 2011 y 14 de junio de 2013 por conducción bajos los efectos de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas y conducción sin permiso, además su esposa durante el año 2013 solo prestó trabajo por cuenta ajena durante 15 días y en el año 2014 durante 27 días, y el recurrente, a fecha de la resolución, figuraba de alta en Seguridad Social desde el 2 de febrero de 2014 en el Centro de Inserción Social Torre Espioca, con motivo del cumplimiento de una condena.'

SEGUNDO.- La cuestión relativa a la incidencia de los antecedentes penales en la concesión de la tarjeta solicitada en autos ha sido objeto de numerosos pronunciamientos previos por esta misma Sala y Sección y así, partiendo de los conceptos que el art. 15 del RD 240/2007 utiliza como elemento esencial a tener en cuenta (orden público, de seguridad pública o de salud pública) para la renovación o concesión de la misma, permitiendo su denegación por estos conceptos y señalando en su apartado 5 que, en estos casos, ' d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas .' Y partiendo de esa diferencia esencial (no es el antecedente penal sino la conducta del solicitante en relación con la protección de aquellos tres conceptos lo que determina la concesión o denegación) hemos venido señalando el carácter casuístico de esta cuestión.

En el presente caso la reiteración en la conducta delictiva del solicitante, el período de tiempo que abarca dicha reiteración, unido al desprecio que demuestra por las condenas que se le imponen, conduciendo sin permiso cuando se ve privado del mismo a consecuencia de los hechos anteriores, así como la intrínseca peligrosidad de su conducta para la seguridad públicas, con resultados que producen una profunda alarma social en nuestro país, nos llevan a concluir con la sentencia de instancia en la procedente denegación de la tarjeta solicitada tal y como llevó a cabo la Administración por este motivo.

En cuanto al segundo motivo invocado por la parte, debemos señalar que como ya hemos puesto de manifiesto en ocasiones anteriores, la situación cambia por la STS 2966/2017, de 18 de julio, recaída en recurso 298/2016 , en la que se parte de la evolución normativa en la materia y la interpretación que deba darse a los distintos preceptos afectados por la misma, señala: ' Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE " .' Y, fundamentalmente, en torno a la cuestión fundamental que se nos plantea, es decir, la aplicación del art. 7 del RD 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, señala: '

QUINTO .- Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07 , lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA , han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.

Las resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia nº 100/16, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander (P.A. 23/16 ), y, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.

Amparo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 28 de octubre de 2015 (confirmada en alzada por la de 11 de diciembre), por ser conformes a Derecho en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el art. 7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta.' Por lo que, en virtud de los acertados fundamentos de la sentencia apelada, debemos confirmarla íntegramente con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA AMPARO GARGALLO JAQUOTOT, en nombre y representación de Lucas y asistido por el Letrado DON JOSE MARIA TENA FRANCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 18-3-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 450/14 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.