Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 83/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1153/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0025486
Procedimiento Ordinario 1153/2017
Demandante: D./Dña. Berta
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 83/2019
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendas
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En Madrid, a 7 de febrero de 2019
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1153/2017 interpuesto por la representación procesal
de Dña. Berta contra resolución de la Subsecretaria de Asuntos Exteriores y de Cooperación de 3 de octubre
de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado contra resolución de 9 de mayo de 2017, habiendo
sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, representado por el Sr. Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de febrero del 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Berta interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subsecretaria de Asuntos Exteriores y de Cooperación de 3 de octubre de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado contra resolución de 9 de mayo de 2017, del Tribunal calificador del proceso selectivo para la provisión de un puesto de trabajo como personal laboral fijo en la embajada de España en Asunción ( Paraguay), del que resultó seleccionada Dª Delia .

Pretende la recurrente se anule la resolución impugnada, anulando la fase de entrevista y las puntuaciones obtenidas por razón de las mismas, restándolos del total de puntuaciones, Anulando 3 puntos de los correspondientes a los méritos profesionales reconocidos a la aspirante D. Delia , por no ser su concesión conforme a derecho y ordenando el cálculo total de puntuaciones de los aspirantes y la adjudicación de la plaza laboral a ella por ser la que obtiene mayor puntuación. Subsidiariamente solicita la anulación de la resoluciones impugnadas, ordenando la retroacción del proceso selectivo desde la fase de la entrevista , o desde el momento que se fije judicialmente, alegando, en síntesis, que se impugnan las notas obtenidas en la entrevista por el hecho de que el órgano de selección efectuó preguntas que excedían del objetivo de la convocatoria y de la norma de cobertura, haciéndole preguntas sobre su vida privada, como cuales eran los planes de futuro de su esposo, que no consta se hicieran a los demás aspirantes. Añade que en la valoración provisional de los méritos obtuvo la mayor puntuación y si la entrevista estaba dedicada a tal valoración cabe concluir que fueron las preguntas sobre las hipotéticas intenciones futuras de su esposo las que afectaron a la puntuación de la entrevista. Por otro lado aduce que se otorgaron 3 puntos más en la fase de méritos profesionales a Dª Delia , incumpliendo las bases de la convocatoria, admitiendo extemporáneamente un certificado, habiendo excedido la Administración demandada los límites legales y jurisprudenciales de la discrecionalidad técnica. Asimismo señala que la adjudicataria había sido la secretaria personal del embajador y éste no se abstuvo de participar en el órgano de selección.

La Abogacía del Estado al contestar la demanda solicita la desestimación del recurso con fundamento en la discrecionalidad técnica que tienen los órganos calificadores de la Administración, sin que los órganos jurisdiccionales puedan convertirse en segundos tribunales calificadores, sin que ello impida la revisión jurisdiccional cuando concurran defectos formales sustanciales o se hayan producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder, lo que no ocurre en el caso debatido, ya que las objeciones formuladas, basadas únicamente en sus apreciaciones personales , se encuentran debidamente rebatidas en los informes del Tribunal Calificador.



SEGUNDO.- De los documentos obrantes en el expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos de relevancia para la resolución del presente litigio a)Por el embajador de España en Paraguay se convoca proceso selectivo para cubrir una plaza de la categoría de auxiliar por el sistema de acceso libre, mediante concurso - oposición. El anexo II de las Bases de la convocatoria establece el proceso selectivo que constará de una fase de oposición y una fase de concurso.

La fase de oposición se desarrolla mediante 3 ejercicios, consistentes en una prueba de cultura general, de conocimientos de la Administración y funcionamiento de las Representaciones, que se valorará de 0 a 10 puntos, siendo necesario un mínimo de 5 puntos para pasar a la siguiente prueba. El segundo ejercicio es una prueba práctica que, asimismo se puntuará de 0 a 10, siendo necesario un mínimo de 5 puntos para pasar a la tercera prueba. El tercer ejercicio es la entrevista personal, dirigida a esclarecer, entre otros aspectos, los méritos alegados por el aspirante y su capacitación profesional para el desempeño del puesto de trabajo.

También se puntuará de 0 a 10 puntos siendo necesario un mínimo de 5 puntos para superarla. La nota de la fase de oposición será la suma de las calificaciones obtenidas en cada una de las pruebas.

La valoración de los méritos de la fase de concurso se realizará únicamente a los candidatos que hayan superado la fase de oposición. Se valorarán hasta un máximo de 30 puntos, los siguientes méritos que deberán poseerse a la fecha de finalización de presentación de las solicitudes: Méritos profesionales. Se valorará la experiencia en puestos de igual o similar categoría, acreditada documentalmente. Puntuación máxima 25 puntos. Forma de puntuación 25/10 puntos por cada periodo de 6 meses completos de experiencia. Méritos formativos. Se valorarán los cursos relacionados con el puesto, títulos académicos y otros conocimientos de utilidad para el puesto. Puntuación máxima 5 puntos.

La Base 5 de la convocatoria se refiere al órgano de selección, que será el que figura en el anexo IV, apareciendo , en lo que aquí interesa, como Presidente titular el embajador D. Silvio , mencionando el apartado tercero de la citada base que los miembros del órgano de selección deberán abstenerse de intervenir cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , pudiendo, asimismo, ser recusados por los aspirantes cuando concurran dichas circunstancias, conforme al apartado cuarto de la citada Base.

b) Constituido el órgano de selección, declaran expresamente todos y cada uno de sus miembros que no se hallan incursos en causas que sean motivos de abstención y también se pronuncian sobre el modo de evaluar la fase de oposición y en concreto respecto de la entrevista, acuerdan que cada miembro del Tribunal plantee las preguntas que considere adecuadas y se valorará por cada uno el puntaje que considera que cada candidato merece, realizándose la media aritmética entre las calificaciones de cada miembro del Tribunal .

Celebrados los dos primeros ejercicios, en lo que aquí importa, la hoy recurrente obtuvo 9,04 y 6,55 y la finalmente adjudicataria de la plaza Dª Delia 7,35 y 9,30 puntos.

Finalmente en la entrevista la recurrente obtuvo 3 votos del presidente del tribunal, 6 votos de la secretaria y 9 votos de una vocal, siendo valorada con 6 puntos. La Sra. Delia obtuvo 10 votos, tanto del Presidente como de la Secretaria del Tribunal y 0 votos de la vocal. Siendo valorada en 6,666666667 puntos.

En el acta se hace constar que existe una importante divergencia entre los miembros del Tribunal entre ambas candidatas, entendiendo el Presidente y Secretaria del Tribunal que la Sra. Berta es poco adecuada, al no haber dado muestras de capacidad de organización en el trabajo de auxiliar administrativa, considerando, por el contrario que es una candidata excelente Dª Delia , teniendo en cuenta, además de la entrevista, su trabajo en las dos ocasiones en las que ha hecho una suplencia temporal en la Embajada, mientras que la otra miembro del Tribunal , por el contrario estima que la Sra. Delia no es adecuada para el puesto, no teniendo confianza en la misma.

En cuanto a la evaluación de los méritos, también existió discrepancia entre los miembros del Tribunal a la hora de evaluar a Dª Delia , dado que entre la documentación acreditativa de los méritos había un certificado considerado defectuoso por la falta de fechas claras sobre la duración del contrato. Se consideró que era un defecto subsanable y se entra en contacto con la empresa que la contrató, la cual confirma las fechas indicadas por la Sra. Delia , si bien el Tribunal decide, sin motivar las razones, no incluir todo el periodo trabajado en dicha empresa (2 periodos de 11 meses) sino solo uno de ellos el que coincide con la fecha más reciente indicada en el certificado.

Concluido el proceso selectivo la Sra. Berta obtuvo un total de 21,59 puntos en la fase de oposición y 29,75 en el concurso (25 en méritos profesionales y 4,75 en méritos formativos), mientras que Dª Delia consiguió un total de 23,31 en la fase de oposición y 26,19 en la fase de concurso (22,69 en méritos profesionales y 3,50 en méritos formativos). Publicada la relación provisional de méritos y dentro del plazo de alegaciones, ambas interesadas las formularon pretendiendo la hoy recurrente se le valorasen los méritos formativos en 5 puntos y se le volviera a valorar la entrevista, dándole una puntuación aproximada de 9 puntos, sin tener en cuenta las preguntas acerca de la intención de su marido de trabajar en un futuro fuera de Paraguay y si ella tenía intención de trabajar de nuevo en organismos profesionales, por no considerarlas oportunas. Dª Delia también alegó sobre lo que entendía que era una puntuación muy baja , tanto en la valoración de los méritos profesionales como en la entrevista, aportando al respecto un certificado de la empresa Pindú SRL que piensa no se ha valorado al no especificarse las fechas de inicio y fin de su relación laboral. También alega que en la entrevista personal ha obtenido una puntuación muy baja, solicitando que cada uno de los miembros del Tribunal le faciliten las puntuaciones otorgadas justificándolas motivadamente.

El órgano de selección estimó la formulada por Dª Berta procediendo a una nueva evaluación de los méritos formativos ya que por un error involuntario no se había tenido en cuenta un certificado aportado, valorándose además al alza algunos de los certificados ya presentados. En consecuencia los méritos formativos pasan de 4,75 a 5 puntos. En cuanto a la Sra. Delia se procede a una nueva valoración de los méritos profesionales. La interesada presentó un certificado de trabajo que no incluía fechas concretas por lo que se procedió a verificar con la empresa las fechas reales de la duración de su periodo laboral. La interesada aporta ahora un nuevo certificado que no se tiene en cuenta al no ser periodo de subsanación. No obstante, entendiendo que se ajusta a derecho la comprobación con la empresa que se corresponde a lo declarado por la interesada, se valora al alza lo inicialmente puntuado, teniendo en cuenta 11 meses más de trabajo. En consecuencia los méritos profesionales se incrementan de 22,69 a 25 puntos. Hay que hacer constar que un miembro del Tribunal mostró su discrepancia sobre la valoración realizada a la Sra. Delia por entender que el certificado era defectuoso y que por tanto no debería ser tenido en cuenta, ya que 'solo serán valorados los méritos acreditados documentalmente'.

La puntuación total obtenida por la Sra. Berta fue de 51,59 puntos y la obtenida por la Sra. Delia de 51,81 puntos.

c) Dª Berta interpuso recurso de alzada solicitando se le vuelva a valorar la entrevista personal dándole una mayor puntuación sin tener en cuenta las preguntas consideradas como no oportunas, accediendo a las puntuaciones debidamente motivadas de todos los aspirantes con inclusión de las preguntas a ellos formuladas y se proceda a puntuar nuevamente los méritos profesionales de Dª Delia con base, exclusivamente, de la documental aportada en tiempo y forma. El órgano de selección informó respecto de la entrevista, que el Tribunal no preparó preguntas concretas y que el Presidente dio libertad para plantear las cuestiones que considerase adecuadas según los méritos alegados por cada aspirante y sobre su capacitación profesional para el desempeño del puesto de trabajo. Las entrevistas transcurrieron en un clima de flexibilidad, dentro del guion de la vida laboral presentada por cada candidato, así como de la propia conversación que fue surgiendo en cada una de ellas. En el acta el órgano de selección no se reflejó las preguntas planteadas, sino una valoración por puntos en la que se ve la calificación de cada uno de los miembros del órgano de selección, de cuya media aritmética se obtuvo cada calificación final, así como breves comentarios de los candidatos.

En lo atinente a las preguntas relacionadas con su vinculación al trabajo de su cónyuge como funcionario del Servicio Exterior ( la Sra. Berta en su solicitud había hecho constar que era esposa del responsable de cooperación en la republica de Paraguay), estaban dirigidas a conocer más detalles de su vida laboral que era muy diversa e internacional, lo que incluía forzosamente hablar de la vinculación al trabajo de su marido como funcionario que desempeña su labor en el exterior, sin que, en ningún momento, se le hicieran preguntas relacionadas con su ideología, religión o creencias. Por tanto, las preguntas estaban relacionadas con su curriculum, con la documentación aportada y con sus méritos profesionales, por lo que no puede considerarse como preguntas no idóneas. Lo que subyace es la disconformidad con la puntuación obtenida, siendo la valoración de los ejercicios competencia discrecional del Tribunal calificador. En lo atinente a las alegaciones referidas a la fase de concurso de méritos de Dª Delia , la actuación del Tribunal se ajustó a los criterios jurisprudenciales en materia de acreditación de los méritos de los participantes que permite la subsanación de los méritos defectuosamente acreditados.

Dicho recurso de alzada fue desestimado por la resolución impugnada en el presente recurso.



TERCERO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas, debemos analizar la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre el ámbito de la discrecionalidad técnica, que se reconoce a los Tribunales de oposiciones y órganos de selección y en concreto en lo referente a la necesidad de motivación y que se caracteriza por la voluntad de ampliar al máximo dicho control jurisdiccional. Sobre dicha cuestión se ha pronunciado el TS en sentencia 1189/2016, de 26 de mayo de 2016, dictada en el recurso de casación nº 1785/2015 ), y dice lo siguiente al respecto: ' 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cúal debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )'.



CUARTO.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial nos lleva a estimar la falta de motivación existente en la entrevista personal de los aspirantes que habían superado los 2 primeros ejercicios de la oposición del proceso selectivo por los motivos que a continuación se exponen.

Conforme a las bases de la convocatoria , la entrevista personal estaba dirigida a esclarecer, entre otros aspectos, los méritos alegados por el aspirante y su capacitación profesional para el desempeño del puesto de trabajo, habiendo acordado el órgano de selección que cada miembro del tribunal pudiera plantear las preguntas que considerase adecuadas , valorándose por cada uno con la puntuación que estimasen oportuna, realizándose la media aritmética entre las calificaciones de cada miembro del Tribunal .Finalizada la entrevista personal la actora obtuvo 3 votos del presidente del tribunal, 6 votos de la secretaria y 9 votos de una vocal, siendo valorada, por tanto, con 6 puntos. La Sra. Delia obtuvo 10 votos, tanto del Presidente como de la Secretaria del Tribunal y 0 votos de la vocal. Siendo valorada en 6,666666667 puntos.

La única motivación que consta en el acta es que el Presidente y la Secretaria del Tribunal consideran que la Sra. Berta es poco adecuada, al no haber dado muestras de capacidad de organización en el trabajo de auxiliar administrativa, y estiman, por el contrario que Dª Delia es una buena candidata, teniendo en cuenta, además de la entrevista, su trabajo en las dos ocasiones en las que ha hecho una suplencia temporal en la Embajada, mientras que la tercera miembro del Tribunal, por el contrario , dice que la Sra. Delia no es adecuada para el puesto, no teniendo confianza en la misma. Ahora bien, ningún miembro del Tribunal expone las razones o motivos por lo que consideran a una de las aspirantes excelente para el desempeño del puesto de trabajo y a la otra no. No existe justificación alguna de los miembros del Tribunal que sirvan para explicar porque a la Sra. Delia , 2 de los miembros del órgano de selección le otorguen la máxima puntuación ( 10 puntos) y el tercer miembro le conceda 0 puntos. Tampoco se explica los motivos de porque a la actora un miembro del tribunal le conceda 9 puntos y otro solo 3.

Ambas aspirantes en plazo de alegaciones impugnaron la nota obtenida en la entrevista personal solicitando se le diera traslado de las preguntas realizadas a cada una de ellos así como la puntuación obtenida con su justificación. Alegación que volvió a ser reiterada por la recurrente al formular el recurso de alzada.

En su informe al citado recurso, el Tribunal calificador puso de manifiesto que el Presidente, en la prueba de la entrevista, dio libertad para plantear las cuestiones que considerase adecuadas y que en el acta el órgano de selección no reflejó las preguntas planteadas, sino solo la valoración por puntos en la que se ve la calificación de cada uno de los miembros del órgano de selección.

Ahora bien, se ignoran las preguntas realizadas por el Tribunal calificador a cada uno de los aspirantes, por lo que no cabe pronunciarse si las mismas se han atenido o no a lo dispuesto en las bases de la convocatoria, según la cual estaba dirigida a esclarecer, entre otros aspectos, los méritos alegados por el aspirante y su capacitación profesional para el desempeño del puesto de trabajo. A ello hay que añadir la importancia de conocer el contenido de las preguntas, máxime cuando la recurrente en todo momento ha sostenido que determinadas preguntas relacionadas con su cónyuge eran inadecuadas y no debían valorarse y que las mismas no le habían sido formuladas al resto de los aspirantes, mientras que , por el contrario, el citado Tribunal sostiene que dichas preguntas estaban dirigidas a conocer más detalle de vida laboral, por lo que no eran inadecuadas al estar relacionadas con la documentación aportada y sus méritos profesionales.

Por tanto, era necesario conocer el contenido de todas las entrevistas para saber si todos los aspirantes habían sido tratados de forma similar, teniendo declarado la jurisprudencia el derecho de los interesados a comparar sus ejercicios con la del resto de los aspirantes cuando sostengan que éstos han obtenido mejor valoración a pesar de su contenido sustancialmente idéntico. Asimismo se ignora el peso que las preguntas sobre la actividad del cónyuge de la actora hayan podido tener sobre la puntuación obtenida en la entrevista y si dichas preguntas fueron decisivas a la hora de darle la puntuación. Tampoco existe explicación alguna de carácter objetivo de cómo se ha llegado a dichas puntuaciones, salvo la apreciación subjetiva y genérica de los miembros del Tribunal de que la Sra. Delia es una aspirante excelente para el desempeño del puesto de trabajo, o por el contrario, de que dicha persona no le da confianza, según otro de los miembros, pero sin exponer los hechos por los cuales llega a dicha conclusión, ni dar una explicación convincente sobre dichas afirmaciones. Tampoco existe motivación o justificación alguna de las conclusiones del Presidente y Secretaria del Tribunal que consideran que la Sra. Berta no tiene capacidad de organización en el trabajo de auxiliar administrativa.

Si siempre es necesaria la motivación, en el caso enjuiciado todavía se requería mucho más a la vista de la enorme discrepancia en las puntuaciones existentes entre los diversos miembros del Tribunal.

Como expone la STS 1189/2016, de 26 de mayo de 2016 , la aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, para que pueda considerarse cumplida la motivación se exige lo siguiente ' (a) establecer con anterioridad a la entrevista los criterios que se siguen para apreciar la existencia o no de déficit en cada una de las competencias que son objeto de evaluación para apreciar la adecuación del candidato al perfil profesional, mediante la expresión de la clase de conducta o respuesta del aspirante que será considerada como expresiva de la posesión o no de cada una de las competencias; (b) detallar las concretas respuestas que fueron ofrecidas por el aspirante y las conductas que en él fueron apreciadas en la prueba de la entrevista personal; y (c) explicar por qué esas respuestas y conductas concretamente ponderadas en el aspirante encarnan de manera positiva o negativa los criterios de evaluación que han de aplicarse.

Ninguno de dichos requisitos se han cumplido en el presente caso, por lo que procede estimar en este punto la pretensión deducida con carácter subsidiario en la demanda anulando la resoluciones administrativas impugnadas y retrotrayendo el procedimiento a la prueba de la entrevista a fin de que sea realizada en los términos mencionados.



QUINTO.- Pretende, por otro lado, la recurrente se anulen 3 puntos de los correspondientes a los méritos profesionales reconocidos a Dª Delia , con fundamento en que la citada persona aportó un nuevo certificado para que se le valorará un mérito que no le había sido considerado, mientras que a otra aspirante que hizo lo mismo se le denegó dicha posibilidad.

Dicha alegación no puede tener favorable acogida por los motivos siguientes.

Del examen del expediente administrativo queda acreditado que Dª Delia alegó el citado mérito y aportó la correspondiente documentación, si bien el certificado de la empresa Pindu SRL era defectuoso al no mencionar las fechas sobre la duración del contrato, al no especificar las fechas de inicio y fin; dato necesario para otorgar la correspondiente puntuación. El Tribunal entendiendo que era un defecto subsanable se puso en contacto con la referida empresa, quién confirmó las fechas indicadas por la Sra. Delia en su curriculum, que incluía 2 periodos de 11 meses. No obstante y porque un vocal del Tribunal se opuso a que se le reconociera todo el periodo en el que había trabajado en la citada empresa, solo se le reconoció inicialmente uno de los dos periodos de 11 meses, si bien, tras las alegaciones realizadas por la interesada a la valoración provisional de los méritos, se le incluyó todo el periodo al haber verificado con la empresa las fechas de inicio y fin de su relación laboral que coincidía con la puesta en la documentación aportada.

El Tribunal Supremo, en aquellos casos en los que no se contempla la extemporánea presentación de los méritos sino su defectuosa acreditación , tiene dicho ya en Sentencia de 4 de Febrero de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de ley 3437/2001, que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que ' resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/1992 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado'.

Con posterioridad, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado varios pronunciamientos que ratifican la doctrina citada ( SS 14-9-2004 ( recurso de casación 2400/1999 ), 30-12 2009 ( recurso de casación 1842/2007 ) , 31 de diciembre y 4 de mayo de 2009 ( casación 1842/07 y 5279/05 ) , 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/07 ) , 22 de noviembre de 2011 (casación 6984/10 ) , 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/11 ). y 20 de Mayo de 2011( recurso de casación 3481/2009 ), 25 de abril de 2012 (recurso de casación 1222/11 ) , 16 de mayo de 2012 (recurso de casación 4664/11 ) y 19-12-2012 ( recurso casación 1532/2012 ) Más recientemente la STS 10/7/2018 dictada en el recurso de casación 246/2016 , establece , en idénticos términos, que si el aspirante de un proceso selectivo alega el mérito en tiempo y aporta la documentación correspondiente si esta es defectuosa , el Tribunal debe requerir al interesado de subsanación, con base en los artículos 71 y 76.2 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia que lo interpreta. Lo que no puede hacer es aportar nuevos méritos, pero si mejorar la acreditación. En el mismo sentido se pronuncia las SSTS 274/2018, de 20 de febrero (RC 2823/2015 ) y 305/2018, de 27 de febrero ( RC 2621/2015 ) , 16/2017, de 10 de enero ( RC 1123/2015 ), 1142/2016, de 19 de mayo ( RC 1328/2015 ), 18 de abril de 2016 ( RC 645/2015 ) . Lo importante es que el mérito esté acreditado desde el principio y solo se trate de completar en aspectos no sustanciales, en cuyo caso, la Administración debe ofrecer a los interesados la posibilidad de subsanación y no de presentarlo ex novo.

En el presente caso, como ya hemos expuesto, el mérito estaba alegado. También había acreditado desde el inicio trabajar en la empresa antes mencionada, si bien el certificado emitido por la empresa era defectuoso, por lo que procedía otorgar trámite de subsanación, lo que realizó el propio Tribunal poniéndose en contacto con la empresa quién comunicó las fechas de comienzo y fin de la relación laboral con Dª Delia , las cuales coincidían con la manifestada por la interesada en su curriculum. Por tanto, se le debía computar los 2 periodos de 11 meses, ignorando este Tribunal porque desde el primer momento no se le otorgó la puntuación correspondiente a los dos periodos de 11 meses y solo se le valorara un periodo de 11 meses y no los dos trabajados.

Finalmente debemos poner de relieve que no es correcto la alegación actora de que Dª Delia haya se le haya valorado un certificado aportado extemporáneamente, en contraposición a lo realizado a otro aspirante, por cuanto que como consta en el acta nº 8 dicho certificado no se tuvo en cuenta al no ser periodo de subsanación, sin perjuicio de que se le incrementara la puntuación obtenida por méritos profesionales, ya que con anterioridad , como ya hemos expuesto, solo se le había valorado un periodo de trabajo de 11 meses en la empresa Pindu SRL , en lugar de los 2 periodos de 11 meses acreditados. En cuanto a la Sra. Crescencia no se le pudo valorar las nuevas certificaciones que presentó ya que no fueron aportadas inicialmente.

Por tanto, en este punto procede desestimar la demanda ya que la actuación del Tribunal ha sido conforme a derecho.

Finalmente en cuanto a la alegación de que el Presidente del Tribunal podía haber incurrido en causa de abstención, con base en el hecho de que Dª Delia había obtenido 2 contratos temporales en dicha embajada, este Tribunal no puede compartir dicha afirmación, ya que no existe base alguna para afirmar que en dicha persona concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico del sector público, a lo que hay que añadir que es una decisión personal la de abstenerse cuando concurran dicha circunstancias y que dicha persona, en la primera reunión que tuvo el Tribunal Calificador, ya manifestó, junto con el resto de los miembros, del citado Tribunal que no se hallaban incursos en las causas de abstención previstas en la Base 5.1 de la convocatoria ( que se remiten al artículo 23 de la Ley 40/2015 mencionado). A ello debemos añadir que la actora tenía la posibilidad de recusar a dicho miembro del órgano de selección si entendía que estaba incurso en causa de abstención, sin que haya utilizado dicha posibilidad y solo cuando comprueba que no ha sido seleccionada efectúa la citada alegación.

En consecuencia con lo razonado procede su desestimación.



SEXTO.- Al ser una estimación parcial no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Berta , anulando las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho; ordenando la retroacción del proceso selectivo a la fase de la entrevista; desestimando el resto de las pretensiones; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1153-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-1153-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.