Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 831/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 398/2016 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/398/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 20 de octubre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 831
En el recurso de apelación tramitado con el nº 398/2016, en que han sido partes, como apelante D.
Carmela representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Mallea Catalá bajo la dirección letrada
de D. Rosa María Sánchez Fuentes Letrado y como apelada Ayuntamiento de Elche representado por el
Procurador de los Tribunales D. María Gisbert Rueda, bajo la dirección letrada de D. Vicente Diez Machín
siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo único de Elche, con el número 523/15, en pieza de medida cautelar recayó auto de fecha 9 de marzo de 2016 que dispone: 'Desestimo la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Carmela consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora dictada en fecha 2-7-15 por el Exmo Ayuntamiento de Elche. Las costas no se imponen a ninguna de las partes del proceso'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 18 de octubre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto apelado desestima la solicitud de medida cautelar de suspensión propuesta contra el decreto de 2 de julio de 2015 recaído en expediente de infracción urbanística 5080/12 imponiendo sanción de multa por importe de 56.502,13 € como autora de una infracción urbanística grave consistente en construcción de una vivienda unifamiliar aislada desarrollada en planta baja, con una superficie construida de 222,54 m2, construcción de piscina con una lámina de agua de 36 m2 construcción de un depósito con una lámina de agua de 36 m2 y construcción de vallado sin ajustarse a licencia nº NUM000 , sito en DIRECCION000 P NUM001 frente nº NUM002 .

En concreto se funda tras realizar unas consideraciones generales sobre la ejecutabilidad de las resoluciones y las excepciones que permiten su suspensión, en considerar que en el caso concreto la parte demandante no acredita perjuicios irreversibles o de difícil reparación, debiendo prevalecer el interés general legítimamente representado por la Administración demandada.



SEGUNDO .- Por la apelante alega contra el auto en cuestión negando los hechos objeto de sanción en cuanto no se ha practicado medición de la vivienda, así como producirle un grave quebranto económico, sin que su suspensión ocasione ningún daño al interés público máxime si se exige prestación de aval, falta de motivación de la graduación de la sanción e infracción del principio de proporcionalidad.

Solicita la suspensión y subsidiariamente ofrece aval.

Por el Ayuntamiento apelado dejó transcurrir el plazo sin formular alegaciones.



TERCERO. Con un criterio jurisprudencial prácticamente uniforme y reiterado se viene afirmando por el Tribunal Supremo en sus resoluciones, que el conocimiento del recurso de apelación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se encuentra en gran medida limitado en aras de que la segunda instancia no se convierta en mera reproducción de las pretensiones deducidas en la primera; de forma que es preciso un planteamiento del recurso de apelación que verse sobre lo que se ha dado en llamar comúnmente, 'critica de la sentencia' recurrida, planteando, en definitiva, los defectos o argumentos contrarios a lo ya decidido en la misma y no una simple reproducción de lo ya debatido y resuelto en la instancia. Tampoco resulta aceptable, a tenor de la propia naturaleza del recurso de apelación en este orden jurisdiccional, la proposición de cuestiones nuevas que no han sido objeto de análisis por la sentencia que se impugna como objeto esencial del recurso interpuesto. La doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia ha seguido esta orientación jurisprudencial también con carácter uniforme y reiterado.

Pero, en ocasiones, bien por razones relativas a la tutela efectiva o porque no resulta fácil trazar la sutil línea que separa las pretensiones propiamente dichas de los argumentos jurídicos que las sustentan, existen asimismo pronunciamientos, sobre todo en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia, que matizan y completan tal doctrina inicial. También estos últimos merecen ser reseñados, en segundo lugar, en relación con esta materia.

Por otra parte cabe afirmar que a la vista de los términos de redacción del art. 85 LRJCA , así como de la interpretación que en parámetros constitucionales de tutela judicial efectiva se viene del mismo efectuando, únicamente de una manifiesta y evidente falta de contenido del recurso de apelación pudiera derivarse el efecto de inadmisibilidad o rechazo de plano, por el Órgano de Instancia del recurso de apelación entablado, o bien por la propia Sala conforme al apartado 5º del precepto.

En el caso que nos ocupa, el escrito de recurso no contiene en realidad crítica alguna ni mención al auto que apela, sino que se refiere a la solicitud de suspensión de la resolución administrativa en semejantes términos a como lo hiciera en el otrosí de su demanda; no obstante en aras a garantizar la tutela judicial efectiva, se examinan sus alegaciones aun reiterativas a que ya se ha dado respuesta en la instancia.



CUARTO. En determinados supuestos la tutela jurisdiccional no será efectiva si, al pronunciarse la sentencia, resulta inviable la satisfacción de la pretensión deducida frente a un acto o disposición administrativa, razón por la que cabe plantear en el proceso administrativo la suspensión como medida de tutela cautelar. Si bien los arts. 103 CE y 56, 94 y 111 LRJPAC parten como regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrati¬vos, respaldados por la presunción de legalidad de los mismos ( art. 57.1 LRJPAC), el art. 129 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio) permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). A tenor del art. 130 de dicho texto legal , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplica¬ción de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se examina si el juzgador de instancia ha realizado una valoración de los intereses en conflicto acordando la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses genera¬les. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurispru¬dencia del Tribunal Supremo (Autos de 10 de abril 1986 , 21 de marzo de 1988 , 10 de abril de 1989 , 17 de octubre de 1990 , 28 de mayo de 1991 , 18 de marzo y 21 de abril de 1994 y 10 de junio de 1996 ), respaldada por la doctrina del Tribunal Constitu¬cional (SS. 22/1984, de 17 de febrero , 66/1984, de 6 de julio , 148/93, de 29 de abril , 153/95, de 24 de octubre y 78/1996 , de 20 de mayo).

Así, la valoración de los intereses en conflicto deberá tomar en consideración: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto al primero de los motivos, el Tribunal Supremo en sus Autos de 7 y 28 de junio , 24 de septiembre , 29 de octubre , 19 y 25 de noviembre , 23 y 29 de diciembre de 1993 , 14 , 17 y 28 de enero , 3 y 24 de marzo de 1994 , exige la irreparabilidad o difícil reparación del daño que la ejecución pudiera ocasionar, si bien tal doctrina deberá acomodare al nuevo criterio legal que relaciona el daño con la pérdida de la finalidad de tutela del recurso, extremo que deberá ser acreditado por el que interesa la medida cautelar ( art. 1.214 CC ).

En cuanto a los motivos de impugna¬ción y la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el ATS de 18-6-1991 (y los de 15-4-1988 , 2-10-1989 , 20-12-1990 , 17- 1-91, 23-6-1993 , 24-1-1994 y 8-3-1994 ) establece que ese principio supone 'otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho y, a sensu contrario, denegársela a quien carezca de aquella aparien¬cia', bien entendido que tal apariencia debe ser ostensible y conclu¬yente a fin de evitar prejuzgar el fondo del asunto, incluso si se alega la nulidad de pleno derecho como causa legitimadora de la suspensión.

El último requisito viene referido al necesario respeto al interés general, de forma que, como asevera el ATS de 6-6-1990 , como regla general 'es preciso en cada supuesto ponderar ante todo la medida en que el interés público e-xige la ejecución, apreciando así el grado en que dicho interés está en juego'. En esta dirección se pronuncian las últimas resoluciones del Tribunal Supremo de 28-2-1991, 19-7-1993, 21-1-1994 y 24-11-1994.

En el caso que nos ocupa, como correctamente analiza el auto de instancia, la apelante que se ha limitado a argumentar en torno a la presunta ausencia de apariencia de buen derecho, descuida el aspecto principal cual es la acreditación de irreparabilidad del daño, limitándose a manifestar que le causa un grave quebranto el pago, en sede de recurso, así como en su solicitud inicial a no poder hacer frente al mismo, según manifiesta, sin que acompañe documento o medio probatorio alguno al efecto de acreditar la pretendida insolvencia; resultando por el contrario, que el pago de multa por su propia naturaleza, es reparable mediante su reintegro, con los correspondientes intereses.

En cuanto a la propuesta de caución en sede de apelación, se trata de una pretensión nueva que no encuentra amparo en sede de recurso ya que no se planteó ante el Juzgado de instancia ni tuvo por ello ocasión de pronunciarse.



QUINTO Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , al no haber comparecido el Ayuntamiento no ha lugar a su imposición.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carmela siendo apelado Ayuntamiento de Elche confirmando el auto de fecha 9 de mayo de 2016 recaído en incidente cautelar del PO 523/15 del Juzgado contencioso administrativo de Elche en sus propios términos.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.